劉 芳

(1.蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 512000； 2.華東交通大學 經(jīng)濟管理學院，江西 南昌 330013)

一、問題提出

國民待遇條款是國際投資協(xié)定重要的實體待遇條款?，F(xiàn)有國際投資協(xié)定數(shù)量眾多，國民待遇條款內容各異，但大都規(guī)定給予外國投資者及其投資(以下簡稱外國投資者)“相似情形”下不低于本國投資者及投資(以下簡稱本國經(jīng)營者)的非歧視性待遇，為外國投資者提供相對公平的競爭環(huán)境。然而，“相似情形”的內涵如何確定呢？如果外國投資者所處的行業(yè)是通訊產(chǎn)品的配件制造業(yè)，外國投資者能否享有東道國政府給予國內經(jīng)營者的優(yōu)惠呢？或者能否因為與軟件開發(fā)行業(yè)同屬于信息產(chǎn)業(yè)而要求東道國給予同等待遇呢？此外，當國有企業(yè)對外投資或作為參照性的國內經(jīng)營者時，是否會因為國有企業(yè)的特殊政策而影響“相似情形”的解讀呢？由于國際投資協(xié)定的國民待遇條款及案件的事實千差萬別，國際投資仲裁庭中關于“相似情形”的解釋存在一定的差異。那么，國際投資協(xié)定仲裁庭對“相似情形”的解釋和推理是否有一定的規(guī)律可循？本文試圖通過分析國際投資領域國民待遇“相似情形”的現(xiàn)有判例，歸納出不同投資仲裁庭對該問題的推理與判決，從而深入了解國際投資領域國民待遇“相似情形”規(guī)則的適用。

二、文獻綜述

國民待遇“相似情形”的早期研究是由國際組織推進的，主要是在理論上澄清國民待遇的涵義。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)1976年發(fā)布的《關于國際投資和跨國企業(yè)的宣言》探討了國民待遇的定義和要素[1]。早在1978年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會就開始著手非歧視待遇的國際法編撰活動，推動國民待遇條款和最惠國待遇一起被廣泛接受，通過參照機制確保外國國民享有待遇的非歧視性。20世紀90年代以來，隨著國際投資條約簽訂數(shù)量的增加，開始出現(xiàn)涉及國民待遇條款的國際投資案件，這些案件為深入理解國民待遇條款“相似情形”理論和實踐的研究提供了寶貴的資料。賴尼希(Reinisch，2008)認為早期的仲裁庭為國民待遇“相似情形”的分析設置了規(guī)范，仲裁庭首先確定外國投資者是否和本國經(jīng)營者處于可比較的背景下，這種可比較的背景就是“相似情形”；其次，仲裁庭確認“相似情形”下是否存在待遇的差別；第三，“相似情形”的例外是否有客觀的理由，國際投資仲裁庭大都采用了這種三步測試的方法[2]。迪博爾德(Diebdd，2010)對國際投資法和國際貿(mào)易法爭端解決機構的相關案例中“相似情形”的解釋進行研究，同時根據(jù)服務貿(mào)易的自身特點，提出在服務貿(mào)易領域如何合理地構建和解釋國民待遇條款“相似情形”的建議[3]。多爾查和朔伊爾(Dolzer & Schreuer，2012)認為雙邊投資協(xié)定中國民待遇條款存在同質性，會使人們誤認為該標準可能比其他標準更容易適用，然而，這種假設似乎具有誤導性，雖然國民待遇條款總體上是相同的，但實際含義并不同，國民待遇條款本身包含的基本保證還沒有澄清，不同國家行業(yè)豁免存在區(qū)別，該條款必須根據(jù)不同的特定事實來適用[4]。

國內學者對國際投資領域國民待遇條款概念的研究略晚于國外學者。詹曉寧(2003)研究了國際投資協(xié)定非歧視原則之一的國民待遇原則，對該原則在具體條件下不同的國際投資協(xié)定中同時使用時的沖突和例外問題進行了研究[5]。任強(2012)認為國民待遇是投資東道國賦予外國投資者的一項相對性權利，該項權利的確認必須參照國內投資者所享有的權利，如何認定“國民”是適用國民待遇原則的第一步，因此，有必要總結“相似情形”的典型模式，并形成具體化上述概念的方法[6]。王貴國(2016)認為大多數(shù)國際投資協(xié)定通常沒有界定或解釋國民待遇條款中的“相似情形”，因而仲裁庭需要對這些條款進行解釋。這種自由裁量權的行使導致了一些不一致的或相互矛盾的裁決，這對國際投資機制的有效運作產(chǎn)生了不利影響。他同時研究了不同仲裁法庭在解釋國民待遇“相似情形”時采用的方法和如何改善不利的影響，認為在進行仲裁程序時遵守法律規(guī)則將導致更一致的仲裁決定[7]。

綜上，國內外學術界的這些研究為國民待遇條款的深入研究提供了充分的文獻基礎和思想淵源。國外學者對國民待遇“相似情形”的研究較為深入，不僅對國民待遇條款的仲裁裁決做了理論上的概括和提升，還探討了國際投資仲裁實踐存在的不合理之處。但是多數(shù)學者是從不同角度宏觀論述時論及“相似情形”，專門的研究比較少。國內學者更多地從中國的角度展開討論，但是研究內容局限在國民待遇條款在國內的適用、參照對象等問題，缺乏對國際投資仲裁庭判例的深入分析以及針對中國問題的可操作建議，因此有進一步深入研究該問題的必要。

三、國際投資協(xié)定國民待遇條款“相似情形”的主要規(guī)定

國民待遇條款作為國際投資協(xié)定最為重要的實體待遇條款在大多數(shù)國際投資協(xié)定中均有規(guī)定，但內容各有不同，外國投資者和國內經(jīng)營者可比較的情形下大致有以下幾種規(guī)定。

(一)沒有規(guī)定“相似情形”或類似表述

部分國際投資協(xié)定國民待遇條款缺失“相似情形”或類似表述。例如，意大利和摩洛哥的雙邊投資協(xié)定的第3條國民待遇條款的規(guī)定[8]。那么，在這種情形下如何確定外國投資者的比較對象呢？在涉及該雙邊投資協(xié)定國民待遇爭端的案件中，投資仲裁庭認為國際投資協(xié)定國民待遇條款本身暗含了在“相似情形”下判斷某項措施是否構成對外國投資者的歧視，“相似情形”是否寫入國民待遇條款并不影響其法律適用。值得注意的是，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織對于國際投資領域國民待遇條款是否有必要寫入“相似情形”也提出了類似的觀點[9]。

(二)規(guī)定“相似情形”或類似表述

極少數(shù)早期的國際投資協(xié)定通過“相同情形”(same situation)界定國民待遇。例如，1982年《英國與伯利茲雙邊投資協(xié)定》和1983年《聯(lián)合國跨國公司行為守則草案》均有“相同情形”的表述，由于“相同情形”適用條件非常嚴苛，限制了“類似”情況下的比較，排除了“類似”的國內經(jīng)營者，不符合大多投資協(xié)定所倡導的促進國際投資的目標，現(xiàn)在已經(jīng)很少使用[10]?，F(xiàn)有國際投資協(xié)定使用較多的是“相同行業(yè)”(same sector)和“相似情形”(like situations & like circumstances)用來表明國民待遇的參照比較對象。部分國際投資協(xié)定將“相似情形”的內涵限定為“相同行業(yè)”。例如，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)在《外資控股企業(yè)國民待遇》中的解讀[11]。此外，更多的國際投資協(xié)定多通過“相似情形”來界定國民待遇。1984年美國雙邊投資協(xié)定范本就有“相似情形”(like situations)的表述，此后，2000年、2004年以及2012年美國雙邊投資協(xié)定范本的“相似情形”(like circumstances)在語言文字表達上做了微調。

綜上，國際投資協(xié)定國民待遇條款明示或默示“相似情形”或類似表述，大多數(shù)國際投資協(xié)定明示地規(guī)定了“相似情形”及類似的“相同情形”和“相同行業(yè)”，其中，通過“相似情形”界定國民待遇更有利于投資者的保護，因而在國際投資協(xié)定中最為常見。國民待遇條款“相似情形”內容的不同在一定程度上導致該條款法律適用的差異。

四、國際投資仲裁庭“相似情形”的法律實踐

為了清晰了解“相似情形”的內涵，有必要深入解讀現(xiàn)有國際投資仲裁庭對“相似情形”的裁定及推理。截至2017年12月，國際仲裁實踐中涉及國際投資領域國民待遇“相似情形”的案件約數(shù)十個，分別依據(jù)國際投資爭端解決中心(ICSID)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRL)和北美自由貿(mào)易區(qū)的仲裁規(guī)則裁決，爭端所涉及的文本主要是北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)及不同的雙邊投資協(xié)定。

(一)“相似情形”的內涵

1.直接適用WTO“相似產(chǎn)品”的解讀

WTO協(xié)定與國際投資協(xié)定“相似情形”類似的概念是“相似產(chǎn)品”。WTO大多數(shù)國民待遇的爭端案件中，“相似性”的認定標準是進口產(chǎn)品與國內產(chǎn)品是否具有競爭性。國際投資仲裁庭通過行業(yè)之間是否存在競爭關系來確定外國投資者和國內經(jīng)營者是否處于“相似情形”的典型案件是國際玉米產(chǎn)品公司訴墨西哥政府案(CPI v.Mexico)和美國阿徹丹尼爾斯米德蘭公司訴墨西哥政府案(Archer Daniel Midlands v.Mexico)。這兩個案件都是因為墨西哥政府對高果糖玉米糖漿(HFCS)甜飲料征收20%消費稅，該消費稅并不適用于使用蔗糖作為甜味劑的軟飲料而引發(fā)的。由于美國阿徹丹尼爾斯米德蘭公司認為合并審理會導致商業(yè)秘密的泄露，因此仲裁庭沒有合并審理這兩個案件。對于墨西哥的稅收規(guī)定是否青睞本國制糖業(yè)，違反北美自由貿(mào)易協(xié)定1102條，兩案的仲裁庭均認為：外國投資者和墨西哥制糖業(yè)在供給甜味劑的軟飲料和加工食品的市場是存在競爭關系，墨西哥的政府機構和行業(yè)協(xié)會在相同的貿(mào)易糾紛中也證實了這種競爭關系，因此，外國投資者和墨西哥制糖業(yè)處于“相似情形”。

2.拒絕適用WTO“相似產(chǎn)品”的解讀

仲裁庭拒絕借鑒WTO“相似產(chǎn)品”競爭性的案例最為典型的有兩個：梅賽尼斯公司訴美國政府案(Methanex v.the U.S.)和西方公司訴厄瓜多爾政府案(Occidental v.Ecuador)，這兩個同樣拒絕競爭性測試的案件的推理和裁決結果卻有很大的差異。

梅賽尼斯公司訴美國政府案(Methanex v.the U.S.)是將國民待遇“相似情形”限定于“相同行業(yè)”的一個特殊的案件。原告梅賽尼斯公司總部位于加拿大溫哥華，是美國加州甲醇最大的供應商。1999年，加州州長簽署了一項行政命令，該行政命令指出由于地下儲罐的泄漏和化學品地下水設施的損害，甲基叔丁基醚(MTBE)構成了“顯著環(huán)境風險”，因此，禁止在加州出售含MTBE的石油。原告認為，乙醇作為唯一可替代MTBE的添加劑，仍然在加州合法銷售，該禁令導致梅賽尼斯公司的待遇遜于美國國內乙醇生產(chǎn)企業(yè)。仲裁庭認為首先要考慮梅賽尼斯公司與美國國內乙醇生產(chǎn)商相比是否處于“相似情形”。仲裁庭認為乙醇可以單獨作為汽油添加劑，而甲醇只是汽油添加劑MTBE的一個成分，因此，甲醇生產(chǎn)商和乙醇生產(chǎn)商不具有直接的競爭關系。而且，仲裁庭認為在認定“相似情形”時，首先應比較相同行業(yè)，而不能直接比較相似的競爭行業(yè)。由于加州政府的禁令作為政府的合法的監(jiān)管措施，同樣適用于美國甲醇生產(chǎn)者，因此，只有相同行業(yè)的甲醇生產(chǎn)商才是梅賽尼斯公司的比較對象，也就是說，即“相似情形”在該案件中限定為了相同產(chǎn)業(yè)[12]。

西方公司訴厄瓜多爾政府案(Occidental v.Ecuador)是現(xiàn)有國際投資仲裁庭將“相似情形”適用于全部行業(yè)的出口商的唯一案例。2001年開始，厄瓜多爾政府不再給予石油行業(yè)增值稅退稅。厄瓜多爾政府認為“相似情形”應該限定在石油行業(yè)之間比較，理由是國內石油行業(yè)同樣也不享有增值稅出口退稅，不再給予退稅并沒有導致石油行業(yè)競爭的變化。而原告認為厄瓜多爾違反了國民待遇義務，因為其他的出口行業(yè)，例如鮮花、采礦、海鮮、木材、香蕉和巴西棕櫚油等都能享有增值稅退稅的待遇，增值稅的征收并不依賴貨物的來源，而是考慮貨物最終是否出口，在此情形下，“相似情形”并不應僅指同一經(jīng)濟行業(yè)的行為，而是涵蓋了出口的所有企業(yè)。因而，盡管石油和鮮花等的出口商分處不同的行業(yè)，但都應屬于“相似情形”。仲裁庭認為，“相似情形”與“相似產(chǎn)品”都致力于減少外國投資者所面臨的不利因素，但二者內涵不同，“情形”包含符合條件的所有投資者和相關產(chǎn)品。國民待遇的目的是為了確保投資者在東道國的投資不被歧視對待，保護外國投資者與東道國的經(jīng)營者在相同境況下的比較，“相似情形”不應該狹義地理解為僅限定為某一經(jīng)濟行業(yè)的經(jīng)濟行為[13]。

3.承繼又區(qū)別于WTO的獨立標準

絕大多數(shù)國際投資仲裁庭既沒有無條件地接受、也沒有完全否定貿(mào)易法的觀點，而是認為，國際投資協(xié)定之所以使用“相似情形”表述，目的是為了與國際貿(mào)易領域的“相似產(chǎn)品”相區(qū)分，因而，大多數(shù)國際投資仲裁庭傾向與貿(mào)易法不同的標準。與此同時，不同投資仲裁庭對“相似情形”的解讀存在一定的差異。

(1)同一經(jīng)濟或商業(yè)行業(yè)。絕大多數(shù)國際投資仲裁庭贊成將“相似情形”解讀為“相同行業(yè)”。國際投資領域關于國民待遇“相似情形”的第一個案例“邁爾斯公司訴加拿大政府案”(S.D.Myers v.Canada)將“相似情形”解讀為“同一商業(yè)或經(jīng)濟行業(yè)”，并得到了大多數(shù)后來的國際投資仲裁庭的認可。邁爾斯公司是美國俄亥俄州一家處理和處置電子制造業(yè)中使用的對環(huán)境有害的化合物多氯聯(lián)苯(PCB)的公司，1998年10月30日邁爾斯公司根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則(the UNCITRAL Rules)，向加拿大政府提出索賠。在國民待遇的問題上，邁爾斯公司認為加拿大政府1995年后期PCB的出口禁令違反了NAFTA協(xié)定第1102條的法律規(guī)定，構成變相的國民待遇歧視。仲裁庭參考了OECD《外資控股企業(yè)國民待遇》的規(guī)定，認為解釋NAFTA協(xié)定第1102條“相似情形”(like circumstance)必須比較同一的國內投資行業(yè)(sector)，同時，仲裁庭認為行業(yè)不僅指經(jīng)濟行業(yè)(economic sector)，還應包括商業(yè)行業(yè)(business sector)，從商業(yè)行業(yè)的角度來看，有兩家加拿大PCB廢棄物服務公司應認定為“相似情形”的比較對象[14]。

隨后，波普與塔爾博特公司訴加拿大政府案(Pope & Talbot v.Canada)及ADF集團公司訴美國政府案(ADF Group v.the U.S.)這兩個與貿(mào)易爭端相關聯(lián)的投資爭端也將“相似情形”認定為同一經(jīng)濟和商業(yè)行業(yè)。波普與塔爾博特公司總部設在美國的俄勒岡州，主營業(yè)務是木材和木漿產(chǎn)品。其加拿大的子公司在英屬哥倫比亞省擁有數(shù)家生產(chǎn)軟木的工廠，該案件爭議事項之一是加拿大政府軟木出口配額的規(guī)定是否符合國民待遇原則。波普與塔爾博特公司認為軟木出口配額影響了其在加拿大不列顛哥倫比亞省的木材出口業(yè)務，一方面，與不實施配額制省份的加拿大出口商相比，待遇更低；另一方面，不列顛哥倫比亞省作為實施配額制的省份，獲得的配額比其他實施配額制的省份更少。因此，波普與塔爾博特公司認為“相似情形”的比較對象應該是加拿大所有的軟木生產(chǎn)商，而加拿大政府則認為“相似情形”的比較對象是加拿大同樣受軟木配額限制的出口商。仲裁庭認為“相似情形”應該在同一經(jīng)濟行業(yè)和商業(yè)行業(yè)中比較，即加拿大所有的軟木生產(chǎn)商，但同時也要考慮到加拿大政府軟木出口配額政策的合理性[15]。另一個與貿(mào)易相關聯(lián)的ADF集團公司訴美國政府案(ADF Group v.the U.S.)，爭議事項之一是美國一項貿(mào)易措施是否違反NAFTA第1102條國民待遇條款。ADF集團公司是一家設計、制造和組裝結構鋼材的加拿大公司，ADF集團公司擬購買美國制造的鋼材，運輸?shù)郊幽么蟮墓S組裝，然后發(fā)送回承包商，但弗吉尼亞交通部門認為加拿大的生產(chǎn)和裝配行為將導致該鋼材不再是美國原產(chǎn)地的產(chǎn)品，不符合“美國國內購買要求”(buy America requirement)下的購買條件。ADF集團公司聲稱“美國國內購買要求”及相關規(guī)定不利于投資者的經(jīng)營和管理，對美國鋼鐵制造商的優(yōu)惠高于非美國鋼鐵制造商，違反了國民待遇原則。仲裁庭認為，由于“美國國內購買要求”影響了投資者在管理、經(jīng)營等階段的投資待遇，該案能夠適用NAFTA第1102條，如果美國國內鋼材經(jīng)營者的生產(chǎn)或裝配的地點轉移到加拿大或其他國家，這種加工行為將使原美國鋼材變成非美國原產(chǎn)地的產(chǎn)品，同樣不符合“美國國內購買要求”。因此，“美國國內購買要求”平等對待同一經(jīng)濟或商業(yè)行業(yè)的外國投資者和美國經(jīng)營者[16]。兩個投資案件對同一爭端事項的“相似性”與貿(mào)易法有不同的理解。

(2)同一商業(yè)行業(yè)。費爾德曼訴墨西哥政府案(Feldman v.Mexico)中“相似情形”的涵義與前兩個早期案件相比，發(fā)生了微小的變化。原告費爾德曼先生在墨西哥擁有一家名為CEMSA的公司，該公司業(yè)務范圍之一是墨西哥香煙的零售和出口。該公司不能從墨西哥香煙生產(chǎn)商處購買香煙，只能從墨西哥香煙經(jīng)銷商處購買香煙，由于經(jīng)銷商并不是墨西哥香煙消費稅的繳納者，不清楚香煙價格中生產(chǎn)商首次與經(jīng)銷商交易中所含的消費稅的稅負，不能提供單獨的稅收發(fā)票來申請退稅，墨西哥政府因此拒絕了CEMSA公司出口墨西哥煙草產(chǎn)品的消費稅退稅，以及拒絕考慮將來給與該公司出口退稅的權利。原告認為墨西哥政府只允許香煙的生產(chǎn)出口商享有退稅，而香煙的零售出口商無法退稅，這種方式歧視了香煙的零售出口商。仲裁庭認為由于NAFTA 1502條規(guī)定該協(xié)議不能用于阻止參與國的壟斷行為，因此，盡管香煙生產(chǎn)商的壟斷有可能不利于市場競爭，但是對稅收控制、減少走私、保護知識產(chǎn)權、禁止灰色市場交易等都能起到一定的作用。在此情況下，只有從墨西哥香煙經(jīng)銷商處購買香煙出口的企業(yè)，也就是說，墨西哥香煙的零售企業(yè)才是“相似情形”的比較對象，仲裁庭因而認為“相似情形”應局限在同一商業(yè)行業(yè)(same business sector)[17]。

(二)“相似情形”的例外

國際投資協(xié)定“相似情形”的例外問題大都沒有明確的條文規(guī)定，因而在一定程度上依賴仲裁庭的解釋?，F(xiàn)有案例關于“相似情形”例外主要包括公共利益的保護和外資措施的合理性。

1．公共利益的保護

早期的邁爾斯公司訴加拿大政府案(S.D.Myers v.Canada)中，仲裁庭考慮了WTO專家組和上訴機構關于“相似產(chǎn)品”的案例、關稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT)第20條關于一般例外的規(guī)定，以及參考了加拿大最高法院安德魯訴英屬哥倫比亞律師協(xié)會案[18]，認為不能機械認定“相似情形”，必須要考慮每個案件不同的背景。該案仲裁庭首先提出理解“相似情形”時應該考慮到北美自由貿(mào)易協(xié)定的法律框架，包括北美自由貿(mào)易協(xié)定的各項規(guī)定，以及它的伙伴協(xié)議北美環(huán)境合作協(xié)議(NAAEC)及其原則(包括里約宣言)等，在這種背景下，各國有建立高水平環(huán)境保護的權利，他們沒有義務降低標準而妥協(xié)，以滿足其他國家的政治或經(jīng)濟利益；各國應避免造成貿(mào)易扭曲。也就是說“相似情形”的比較必須考慮到包括環(huán)境、貿(mào)易扭曲等公共利益保護的例外。與此同時，仲裁庭還認為，雖然關注環(huán)保等公共利益的目標是合法的，但是所有在同一經(jīng)濟或商業(yè)領域的國內企業(yè)，都可以提出公共利益保護的借口。由于加拿大國內廢棄物整治的業(yè)務剛剛起步，在這個時期，如果被迫與邁爾斯公司競爭，很可能會導致經(jīng)營失敗的后果，如果確實考慮到公共利益保護，加拿大可以通過給予國內經(jīng)營者補貼或要求邁爾斯公司外包該業(yè)務給國內經(jīng)營者，加拿大禁止含多氯聯(lián)苯的廢棄物出口禁令并不是實現(xiàn)公共利益目標的有效方式，而是基于確保國內相關行業(yè)的需要[14]。

2．外資措施的合理性

東道國能否通過制定一項歧視性的外資措施，并以該外資措施為借口，提出“相似情形”的例外呢？波普與塔爾博特案(Pope & Talbot v.Canada)仲裁庭確認，盡管波普與塔爾博特公司在與加拿大公司的競爭中處于不利地位，但外資措施并沒有區(qū)分波普與塔爾博特公司和加拿大本國經(jīng)營者，也沒有破壞北美自由貿(mào)易協(xié)定投資自由化的目標，加拿大的外資措施不是基于國籍的歧視，而是政府解決方案的理性選擇措施[15]。

美國冠軍貿(mào)易公司訴埃及政府案(Champion Trading Company v.Egypt)，采納了規(guī)則區(qū)分合理性的解讀，冠軍貿(mào)易公司在埃及的子公司NCC與從埃及政府獲得補償性費用的國有或私有棉花企業(yè)在表面上處于“相似情形”，他們都從棉農(nóng)手中購買棉花，紡棉后出售。仲裁庭認為在收購中心以固定價格購買棉花，與從自由市場購買棉花的差別非常大，而且這兩類交易并沒有區(qū)分私有、國有或國內、國外公司，因此，NCC公司與獲得埃及政府支付的國內經(jīng)營者不屬于“相似情形”[19]。

同樣，美國聯(lián)邦包裹速遞公司訴加拿大政府案(UPS v.Canada)也是解讀了規(guī)則區(qū)別的合理性。加拿大郵政是加拿大的一家國有企業(yè)，在非壟斷業(yè)務享有高于外國投資者美國聯(lián)邦包裹速遞公司的諸多待遇，仲裁庭認為快遞產(chǎn)品(individual record)的通關程序和郵件產(chǎn)品(handled by bulk and volume)的通關程序不同，快遞產(chǎn)品的到達方式、流程、客戶體驗與適用的國際規(guī)則與郵件產(chǎn)品也不一樣。由于上述諸多性質上的不同，二者并不處于“相似情形”[20]。

偉大美國投資與管理公司訴墨西哥政府案(GAMI Investments v.Mexico)，由于偉大美國投資與管理公司的墨西哥子公司GAM擁有的五家蔗糖工廠都被墨西哥政府征收，但東道國國內一些具有非常相似特征的蔗糖企業(yè)沒有被征收，原告因此認為墨西哥政府違反了國民待遇條款，仲裁庭認為應該重點分析墨西哥政府的政策區(qū)別對待同一經(jīng)濟和商業(yè)行業(yè)的蔗糖企業(yè)是否存在合理的情形[21]。

五、關于“相似情形”法律實踐的詮釋

(一)“相似情形”的審查是確定東道國是否違反國民待遇的前提

國民待遇條款是東道國賦予外國投資者在“相似情形”下的相對性權利。國民待遇條款禁止東道國在“相似情形”下采取不同的待遇。早期的邁爾斯案(S.D.Myers v.Canada)及波普與塔爾博特案(Pope & Talbot v.Canada)仲裁庭為國民待遇“相似情形”的進一步分析設置了一個場景。仲裁庭首先確定外國投資者是否和本國經(jīng)營者處于可比較的背景下，這種可比較的背景就是“相似情形”。其次，仲裁庭確認“相似情形”下是否存在待遇的差別。再次“相似情形”的例外是否有客觀的理由。國際投資仲裁庭大都采用了這種三步測試的方法[2]。梅賽尼斯案(Methanex v.the U.S.)中，原告梅賽尼斯公司結合案件事實總結了上述三步檢驗法：“首先，仲裁庭必須確定美國乙醇生產(chǎn)商是否與梅賽尼斯公司及其投資處于“相似情形”下。其次，如果確定二者屬于“相似情形”，仲裁庭必須確定國內乙醇企業(yè)的待遇是否比梅賽尼斯公司的待遇優(yōu)厚。再次，如果法庭裁定梅賽尼斯公司沒有獲得相應的優(yōu)惠待遇，舉證責任將轉移給被告，由被告證明由于環(huán)保目標的正當性而實施了差別待遇的措施[12]。這種分析方法成為仲裁庭分析國民待遇的基本框架。該框架充分地說明國民待遇條款中分析外國投資者是否與國內經(jīng)營者處于“相似情形”的重要性，只有外國投資者與本國經(jīng)營者投資處于“相似情形”時，仲裁庭才有必要后續(xù)考查東道國是否違反國民待遇條款。

(二)“相似情形”審查標準多元化

外國投資者的比較對象，即國內經(jīng)營者的確定對于國民待遇“相似情形”的理解至關重要。為了明晰“相似情形”的內涵，必須分別理解“相似”和“情形”的含義?！跋嗨啤钡慕忉層幸幌盗械暮x，從“類似”(similar)到“相同”(identical)，“情形”的字面含義是“使處于特定的情況之下”，即要求對相關情況進行整體考查，并根據(jù)不同的事實改變其含義。因此，國民待遇“相似情形”作為涉及比較內容的條款，其標準將圍繞整個事實設定進行評價，考慮給予待遇的任何情形，從而確定相似的比較者?，F(xiàn)有仲裁裁決確定的比較對象呈現(xiàn)出較大的差異性。邁爾斯公司案(S.D.Myers v.Canada)和波普與塔爾博特案(Pope & Talbot v.Canada)仲裁庭認為“相似情形”應該在同一經(jīng)濟或商業(yè)行業(yè)進行外國投資者和國內經(jīng)營者之間的比較，此后的投資案件仲裁庭大都延續(xù)了邁爾斯案(Myers v.Canada)仲裁庭對“相似情形”的理解，當然也有案件在此基礎上將“相似情形”局限為“同一商業(yè)行業(yè)”。美國阿徹丹尼爾斯米德蘭案(Archer Daniel Midlands v.Mexico)首次用競爭關系來確定“同一經(jīng)濟或商業(yè)行業(yè)”，此后，有的投資仲裁庭采用競爭關系來確定外國投資者與國內經(jīng)營者是否處于“同一經(jīng)濟或商業(yè)行業(yè)”，也有仲裁庭認為不應采納競爭性作為確定“相似情形”標準，比較極端的案例是西方公司案(Occidental v.Ecuador)和梅賽尼斯案(Methanex v.the U.S.)拒絕適用競爭關系。梅賽尼斯案(Methanex v.the U.S.)認為“相似情形”應采用“狹義解釋”的方法，與之相反，西方公司案(Occidental v.Ecuador)認為“相似情形”應采用“廣義解釋”的方法，從促進投資的角度理解，同等考慮到所有的出口的行業(yè)，而不是具有相似性的行業(yè)，目的是國民待遇措施的全面審查。

(三)“相似情形”的例外規(guī)則仍在不斷的發(fā)展中

國際投資領域國民待遇的“相似情形”如果僅僅局限于機械地測試外國投資者和國內經(jīng)營者是否具有“相似情形”的同一性，即屬于同一行業(yè)還是相同產(chǎn)業(yè)或具有某一特征的全部行業(yè)，是不能詳盡“相似情形”內涵的，而且可能在一定程度上損害東道國的國家主權。為了平衡東道國和外國投資者之間的關系，現(xiàn)有國際投資仲裁庭“相似情形”例外的法律實踐主要包括公共利益的保護和合理的外資措施等，也就是說，即便外國投資者和國內經(jīng)營者具有同一性，但是，由于上述例外的存在使得外國投資者與國內經(jīng)營者不處于“相似情形”。

國際投資協(xié)定設立的初衷傾向于保護投資者的利益，因此，現(xiàn)有的國際投資協(xié)定大多沒有明確約定公共利益的保護問題，邁爾斯案(S.D.Myers v.Canada)和梅賽尼斯案(Methanex v.the U.S.)都與東道國政府涉及環(huán)境保護的公共利益措施有關，邁爾斯案(S.D.Myers v.Canada)仲裁庭根據(jù)上下文的解釋明確了保護公共利益是東道國的權利，東道國沒有義務降低與公共利益有關的保護標準而滿足其他國家的政治或經(jīng)濟利益，這為今后類似的案件提供了有價值的推理。與此同時，邁爾斯案(S.D.Myers v.Canada)投資仲裁庭仍嚴格地限制公共利益例外的適用，認為只有在爭議的措施是保護公共利益的“必要性”措施時，才可以適用。至于公共利益的具體涵蓋范圍尚不明確，現(xiàn)有案例僅提及環(huán)境保護和貿(mào)易扭曲的問題，其內容仍在不斷的發(fā)展和完善中。

外資措施作為“相似情形”例外問題已經(jīng)有了比較確定的標準。波普與塔爾博特案(Pope & Talbot v.Canada)仲裁庭采用了“合理聯(lián)系”標準，較為全面地解釋加拿大基于空間差異而出現(xiàn)待遇分化的措施是否具有合理性。此后的國際投資仲裁庭基本上采納了“合理聯(lián)系”的標準，即如果東道國沒有在表面或事實上區(qū)分外國投資者和國內經(jīng)營者，也沒有破壞投資自由化的目標，東道國的外資措施與給予外國投資者的待遇具有“合理聯(lián)系”，能夠成為“相似情形”的例外。

六、國際投資協(xié)定“相似情形”法律適用對中國的啟示

目前，中國簽署的國際投資協(xié)定國民待遇條款內涵日益明晰，為中國國際投資合作的發(fā)展創(chuàng)造了良好的環(huán)境。雖然目前中國暫未有涉及國際投資國民待遇的仲裁案件，國際投資仲裁庭關于國民待遇“相似情形”的推理和裁決對中國投資領域政策的制定仍有一定的啟示作用。

(一)預判“相似情形”的法律風險

現(xiàn)有國際投資協(xié)定的國民待遇條款無論是否含有“相似情形”的表述，并不影響投資仲裁機構在比較基礎上審查國民待遇。盡管國際投資仲裁案件沒有形成“遵循先例”的原則，但投資仲裁庭在一定程度上會援引以前案件的推理和裁決。在現(xiàn)有案例中，只有西方公司案(Occidental v.Ecuador)完全偏離了“相似情形”同一商業(yè)或經(jīng)濟行業(yè)的理解，而且部分由于該案件的原因，厄瓜多爾政府還提出退出國際投資爭端解決中心(ICSID)。因此，除非由于公共利益和外資政策的合理性等例外情形，中國政府制定相關政策時必須考慮到競爭性或相似監(jiān)管環(huán)境下同一商業(yè)或經(jīng)濟行業(yè)待遇的同一性。

此外，待遇的同一性還需要考慮國有企業(yè)的特殊情況，即國有企業(yè)必須在商業(yè)行為下考量國民待遇。國外普遍認為，中國的國有企業(yè)涉及一個十分復雜的代理鏈，董事會、所有權實體如國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、各部委和政府彼此之間權責劃分不清晰，而且對于國有企業(yè)，政府有最終的發(fā)言權[22]。那么，當中國分別作為東道國和投資者母國時，國有企業(yè)的商業(yè)行為的認定標準是什么？其一，當中國作為投資者的東道國時，中國現(xiàn)有的部分政策是區(qū)分國有企業(yè)、外資企業(yè)和私營企業(yè)的，在沒有明確限制的情況下，外資企業(yè)是享有和私營企業(yè)相同的待遇，還是能享有與國有企業(yè)相同的待遇？其二，現(xiàn)有數(shù)據(jù)顯示，90%的中國海外投資企業(yè)為國有企業(yè)[23]，當中國國有企業(yè)對外投資時，能否要求享有和東道國企業(yè)相同的待遇呢？因此，為了避免中國國有企業(yè)國民待遇“相似情形”解讀的困境，中國的國有企業(yè)治理可以在一定程度上參照OECD、歐盟或其他國際組織關于跨國企業(yè)行為中有關國有企業(yè)的準則。這些準則并沒有直接涉及國民待遇“相似情形”的例外，但是有一定的聯(lián)系或指引作用。如OECD《國有企業(yè)治理指引》和《國有企業(yè)治理指引在國有企業(yè)跨國運營中的適用》，明確國有企業(yè)應該在商業(yè)基礎上獨立、透明地運營；政府對國有企業(yè)的所有、控制職能與其他職能分開，確保不被其他職能影響；確保企業(yè)的領導機構能夠獨立運行；確保企業(yè)領導機構成員不受政治影響[24]。因此，中國國有企業(yè)商業(yè)活動和公益性活動應盡可能明確分類；同時，可以參照歐盟國有企業(yè)的治理方式，通過對國有企業(yè)的商業(yè)活動和公益活動分設不同的賬戶[25]，確保國有企業(yè)商業(yè)活動的獨立性。

(二)考量公共利益的一般例外規(guī)則

國際投資領域協(xié)定大都沒有明確規(guī)定“相似情形”的一般例外規(guī)則。現(xiàn)有投資仲裁庭裁決大都認為，如果以公共利益等為由提出“相似情形”的例外，該項有爭議的政府措施必須是保護公共利益的有效措施，如果還可以通過其他的合理的替代措施來達到保護公共利益的效果，那么，仲裁庭就很有可能會認為公共利益的保護是東道國的借口。國際投資仲裁庭對“相似情形”例外的審理在一定程度上借鑒了GATT第20條一般例外條款“必要性”的審查要求，即應考慮是否存在相同的保護效果、更加合理的可替代措施。但是，與一般國際法的追溯性補償不同的是，WTO爭端解決的補償機制是一項“既往不咎”的臨時措施，即敗訴方在修改或撤銷違規(guī)措施之前對另一方產(chǎn)生的利益損失進行賠償，不需要就裁決之前的違規(guī)行為補償；而國際投資仲裁如確認東道國的措施違約，對投資者的損失主要采用公平市場價值的方法充分補償。因此，國際投資爭端“相似情形”例外的解釋方法和補償標準的雙重嚴苛，對東道國公共利益的保護極為不利。事實上，與國際貿(mào)易相比較，國際投資更應以不影響公共利益為前提，允許東道國為了公共利益而采取區(qū)分外國投資者和本國經(jīng)營者的必要的管理措施。中國目前已是資本輸入與輸出的大國，如何平衡以及在多大程度上平衡國民待遇與公共利益的沖突也亟待考慮。中國應該及時跟進國際投資條約涉及公共利益的法律實踐和仲裁裁決，通過具體的條約設計，兼顧投資者的利益，同時為東道國維護公共利益保留更多的政策空間，避免因為公共利益的措施而使得國民待遇受到挑戰(zhàn)。

(三)評估東道國外資措施的合理性

外資措施是一個廣義的概念，現(xiàn)有國民待遇的法律實踐中，外資措施主要包括東道國的行政管理措施和立法行為；此外，國際投資的仲裁實踐表明，東道國的外資措施還包括東道國司法行為[26]。也就是說，東道國不能通過立法、行政和司法部門制定一項新的措施來歧視外國投資者，否則東道國就可以操縱該原則，導致國民待遇原則“相似情形”毫無意義。由于外資措施涉及的部門廣泛，中國的立法、行政和司法部門在制定同一商業(yè)或經(jīng)濟行業(yè)不屬于“相似情形”的規(guī)制時，必須有合理理由，評估的重點是外資措施與合理的、非歧視性的待遇之間存在的聯(lián)系(reasonable nexus)是理性的，以及該措施是否在表面上沒有區(qū)分內資和外資。東道國制定該措施的目的并不是“相似情形”例外所考慮的重點。由于外資措施的合理性評估相對比較復雜，專業(yè)性強，是否可以考慮借鑒貿(mào)易政策的審查機制，對可能影響投資的措施，出臺之前由有關部門進行相應的審查，從而有利于國際投資合作的發(fā)展。

七、結語

國際投資協(xié)定尤其是雙邊投資協(xié)定，通過提供穩(wěn)定的法律標準和投資者與國家的仲裁體制來促進資本的跨境流動和東道國經(jīng)濟的發(fā)展[27]。國際投資協(xié)定的國民待遇條款在不同國家或國際組織的規(guī)制之下，尚未形成一個統(tǒng)一的體系?！跋嗨魄樾巍蔽谋镜淖兓瘜υ摋l款的法律解釋影響較為有限，“相似情形”的法律解釋更多的是投資仲裁庭根據(jù)不同的事實，在特定案件爭議背景下的開放解釋。由于國際投資仲裁庭既沒有遵循先例的要求，也沒有上訴機構統(tǒng)一進行解釋，“相似情形”的解釋并沒有在實踐中趨于一致，需要通過條約法的解釋規(guī)則和不同案件潛在的爭議明晰化其含義。通過梳理現(xiàn)有案件，我們發(fā)現(xiàn)：首先，“相似情形”問題的分析是確認國民待遇的前提條件，國民待遇“相似情形”的標準將圍繞整個事實設定進行評價，考慮給予待遇的任何情形，從而確定相似的比較者?，F(xiàn)有仲裁裁決中確定的比較對象呈現(xiàn)出了較大的差異性，大多數(shù)的案件是將“相似情形”認定為同一經(jīng)濟和商業(yè)行業(yè)，但也有個別案件將相似情形認定到了比較的兩個極端：同一產(chǎn)業(yè)和具有某一特征的全部行業(yè)。其次，現(xiàn)有投資仲裁庭對世貿(mào)組織判例中國民待遇的法律推理持開放態(tài)度，早期的投資仲裁庭基本上承襲了世貿(mào)組織的判決，會考慮競爭關系；但是，也有的投資仲裁庭認為貿(mào)易法的原則不能簡單地轉移到投資法中，認為投資者之間的競爭不應該足以推定兩者處于“相似情形”，或者，更準確地說，競爭并不是“相似情形”所要考慮的核心問題，而是要考慮在相類似的監(jiān)管環(huán)境中外國投資者與國內經(jīng)營者之間是否有足夠的相似。再次，公共利益的保護和合理的外資措施等“相似情形”的例外規(guī)則仍在不斷的發(fā)展中。深入理解“相似情形”以及預測今后處理類似的案件對中國國際投資合作政策的制定具有一定的指導意義。首先，“相似情形”同一商業(yè)或經(jīng)濟行業(yè)的比較需要考慮到國有企業(yè)的特殊性。在中國，國有企業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱，在國民經(jīng)濟的關鍵領域和重要部門中處于支配地位，不論是外國投資者進入中國，還是國有企業(yè)對外投資，都可能需要考量國有企業(yè)是否處于“相似情形”，通常來說，仲裁庭在確定了國有企業(yè)的行為是商業(yè)行為還是非商業(yè)行為之后，才進一步分析外國投資者與東道國經(jīng)營者在諸多方面的區(qū)別是否會導致兩者不處于“相似情形”。這無疑對中國國有企業(yè)在此方面規(guī)制的深化提出了更高的要求。其次，國際投資協(xié)定如何平衡外國投資者的保護和東道國的主權問題，在國際投資仲裁庭的解讀中進一步放大?，F(xiàn)有的國際投資仲裁庭在具體案件的解讀中具有權威地位，這在一定程度上會具有侵蝕東道國主權的風險。國民待遇“相似情形”中挑戰(zhàn)一國政府的公共利益和外資政策空間的問題也值得我們關注。