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一、問題的提起

（一）本文關(guān)注的對象

《民法總則》就法律行為的有效要件設(shè)置了一般性的規(guī)范（第143條），規(guī)定了三項要件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

其中頗耐人尋味的是將意思表示真實作為法律行為的有效要件。這樣的制度設(shè)計，在我國法上已有不算短的歷史?！睹穹倓t》第143條脫胎于《民法通則》第55條。若以1987年《民法通則》的頒行作為新中國民事立法的起點，可以說，意思表示真實這一規(guī)范的歷史伴隨著新中國民法的整個發(fā)展史。至少從字面上看，該規(guī)范似乎是法律行為有效性要件的一般條款。以意思表示的真實作為法律行為的有效要件，似乎更符合意思自治的理念。

本文之所以聚焦有關(guān)意思表示真實的這一規(guī)范，首先是因為這樣的規(guī)范表述在比較法上相當(dāng)罕見，在法律行為法領(lǐng)域被我國民法學(xué)界奉為本宗的德國民法以及對我國法律行為法產(chǎn)生巨大影響的、同屬德國流的日本民法以及臺灣地區(qū)民法上，均無類似的規(guī)則。比較法上的簡單一瞥，足以讓人心生疑慮：這樣的規(guī)則是否妥當(dāng)？

其次，是因為司法現(xiàn)場有一個普遍存在的有趣現(xiàn)象，即在涉及合同糾紛的裁判文書中，在“本院認為”部分常?？梢姷筋愃频奶自挘罕景杆婧贤诞?dāng)事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。這樣的表述，顯然是因為《民法通則》第55條的緣由。意思表示真實是法律行為的有效要件之一這一命題，儼然已經(jīng)成為一個不容置疑的教義。將其教義化的最直白表述便是：“意思表示真實是意思自治的必然要求”①沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用（下）》，人民法院出版社2017年版，第960頁。。

但問題在于，法官根據(jù)什么作出上述套話式的判斷呢？自然不可能要求原告自證其意思表示真實，事實上亦無法自證。②參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017年版，第519頁。假定案件事實足以顯示“意思表示不真實”，但當(dāng)事人卻不提出相應(yīng)的救濟主張，例如撤銷或者主張無效，法院該如何應(yīng)對呢？明明意思表示不真實，但還要認可合同的效力嗎？在此情形，如果依照《民法通則》第55條或者《民法總則》第143條的規(guī)定，不認可法律行為的有效，是否又有違程序法上的當(dāng)事人主義和處分權(quán)主義呢？在訴訟當(dāng)事人并未主張意思表示不真實的情形下，法官何以能主動作出意思表示真實的判斷？

（二）學(xué)界的理解

究竟什么才是意思表示真實呢？如下的定義估計能為大家接受：“所謂意思表示真實，是指行為人表現(xiàn)于外部的意思與其內(nèi)在意志相一致”③王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第320頁（冉克平執(zhí)筆）。，或者“系指行為人表示于外的意思與其內(nèi)心真意相一致”④沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用（下）》，人民法院出版社2017年版，第960頁。。如果說意思表示真實是指行為人表現(xiàn)于外部的意思與其“內(nèi)在意志”或者“內(nèi)心真意”相一致，那么，意思表示不真實自然就應(yīng)當(dāng)是指行為人表現(xiàn)于外部的意思與其“內(nèi)在意志”或者“內(nèi)心真意”不相一致了。然而，細想一下，“內(nèi)在意志”或者“內(nèi)心真意”卻又是一個涵義不甚明了的概念：究竟是指動機、效果意思，還是指意思決定自由？

學(xué)界傾向于從反面來界定什么是意思表示不真實。盡管有少數(shù)學(xué)者采取一般條款說，主張“遇法律對待案件無特別規(guī)定時，法庭可以引用本條作為裁判依據(jù)”⑤梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第27頁；陳甦主編：《民法總則評注（下冊）》，法律出版社2017年版，第1030頁（韓世遠執(zhí)筆）。，但主流的觀點將意思表示不真實、或者說不相一致理解為在學(xué)術(shù)共同體內(nèi)具有共識的“意思表示瑕疵”，即將意思表示不真實等同于法律行為法中的意思表示瑕疵制度。⑥參見龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第506頁（王崎執(zhí)筆）。此外，王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第321頁（冉克平執(zhí)筆）亦持相同觀點，且該文獻引用了［德］布洛克斯、瓦爾克：《德國民法總論（第33版）》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第233-234頁。然而，有意思的是，原書中作者并未將意思表示不真實或者意思與內(nèi)在意志的不一致稱為意思表示瑕疵，原書中僅僅直接給出了德國民法典下意思表示瑕疵的類型。其中，有人采狹義的理解，認為“意思表示真實，系指行為人表示于外的意思與其內(nèi)心真意相一致，簡言之，意思表示與意思相一致”⑦沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用（下）》，人民法院出版社，第960頁。。也有人采廣義的理解，認為意思表示不真實既包括了意思與表示不一致，也包括了意思表示不自由。⑧王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第321頁（冉克平執(zhí)筆）；李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017年版，第521頁。

至于如何評價這一規(guī)則，學(xué)界的看法并不統(tǒng)一。持肯定意見者認為：“法律行為的生效要件體現(xiàn)了民法對私法自治內(nèi)容的控制，體現(xiàn)現(xiàn)代民法本身的要求，較好地處理了國家強制與私法自治的關(guān)系，經(jīng)長期實踐有其適用價值?！雹崃夯坌牵骸蹲x條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第27頁；陳甦主編：《民法總則評注（下冊）》，法律出版社2017年版，第1030頁（韓世遠執(zhí)筆）。持否定性意見者則認為該規(guī)則設(shè)置不當(dāng)：“民法只須從反面規(guī)定法律行為效力瑕疵事由即可，無須從正面規(guī)定法律行為的有效要件?！雹饫钣睿骸睹穹倓t要義》，法律出版社2017年版，第517頁。“真想表達的毋寧是，用來創(chuàng)設(shè)法律行為的意思表示并未發(fā)生意思瑕疵，這時可以確認，不會有意思瑕疵的介入，對法律行為的生效可按照通常流程進行。反之，如果出現(xiàn)意思瑕疵，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民總中的意思瑕疵規(guī)定?！雹冽埿l(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第506頁（王崎執(zhí)筆）。

（三）疑問

學(xué)界的理解會引發(fā)進一步的疑問。首先，一般條款說不僅會徹底抹煞意思表示瑕疵制度的意義，而且賦予了法官極大的裁量權(quán)限，因為意思表示不真實是一個極其寬泛的表述。關(guān)于這一點，下文將會詳述。

其次，就意思表示瑕疵說而言，這里所說的意思表示瑕疵，究竟是指學(xué)理上的意思表示瑕疵——德國法之法律行為法所要介入的意思表示瑕疵，還是指我國現(xiàn)行法上法定的意思表示瑕疵？之所以要進行這樣的追問，是因為前后兩者之間存在著一些差異。例如，《民法總則》就沒有規(guī)定心中保留和戲謔行為。如果認為是前者，是否就意味著第143條授權(quán)法官可以超越《民法總則》的具體規(guī)定去發(fā)現(xiàn)戲謔行為②關(guān)于戲謔行為，有觀點主張其不過是意思表示錯誤的一種。參見紀海龍：《走下神壇的“意思”——論意思表示與風(fēng)險歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2016年第3期?；蛘咝闹斜Ａ簪塾辛φf質(zhì)疑心中保留制度的獨立性，認為可以通過意思表示的規(guī)范性解釋來應(yīng)對。參見紀海龍：《真意保留與意思表示解釋規(guī)則》，載《法律科學(xué)》2018年第3期。如果認為應(yīng)當(dāng)限于法定的意思表示瑕疵，自然會產(chǎn)生疑問：作如此確認性規(guī)定的意義究竟何在？此外，由于《民法通則》所規(guī)定的法定情形少于《民法總則》所規(guī)定的法定情形，那是否意味著在《民法總則》施行前后，對于意思表示不真實情形會有所不同？我國法在意思表示瑕疵制度中沒有規(guī)定戲謔行為，那么法官是否可以根據(jù)第143條演繹出來？如果意思表示不真實限于意思與表示不一致，那么為何將意思表示不自由棄之不顧？僅僅為意思與表示的不一致設(shè)置一般條款的正當(dāng)性何在？

然而，上述疑問還不是最根本的。如果說意思表示不真實=意思表示瑕疵這個命題成立，則意味著對意思表示不真實之文義要作大幅度的限縮解釋。限縮解釋的后果，已經(jīng)遠遠超出了意思表示真實之規(guī)范的妥當(dāng)性范圍的劃定本身，它直接導(dǎo)致了在意思表示不真實與法律行為效力之關(guān)系上原則與例外的徹底顛覆。從該規(guī)范的語義上看，法律行為僅僅在意思表示真實之時方為有效，而學(xué)界的限縮解釋卻意味著，即便意思表示不真實，也僅在例外的情形——達到意思表示瑕疵的程度時，才會影響法律行為的效力。

如果唯有作顛倒原則與例外的解釋，方能使得該規(guī)范維持正當(dāng)性，那么該規(guī)范的正當(dāng)性和必要性本身就相當(dāng)令人懷疑了。不同于學(xué)界和判例從解釋論角度維護該規(guī)范的立場，本文試圖從根本上否定這一規(guī)范的合理性。以下，本文將分別從其在司法中的作用、法律效果、涵義三個方面論證這樣一個觀點：意思表示真實是一則虛無縹緲的神話。

二、司法實踐中的理解及其評價

要評價“意思表示真實”之教義的功罪，自然離不開法院對這一規(guī)范的理解和運用。

（一）司法實踐中的運用

如前文所述，只要是涉及合同的糾紛，如果法院不打算否定合同的效力，都會在“本院認為”部分，以諸如“涉案合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效”之類的套話作為開場白。然而，這樣的正面適用并不能幫助我們理解該教義的本質(zhì)。唯有從對法院認定意思表示不真實之情形的處置，才有可能揭示出該教義的意涵以及可能存在的問題。

本文以“意思表示不真實”、“虛偽表示”、“心中保留”、“戲謔行為”以及“《民法通則》第55條”分別作為關(guān)鍵詞搜索到若干裁判文書。之所以將“虛偽表示”、“心中保留”、“戲謔行為”也作為關(guān)鍵詞，是因為在《民法總則》施行前，我國法上并未正面規(guī)定過虛偽表示、心中保留和戲謔行為這三種意思表示的瑕疵類型。透過法院應(yīng)對這幾類意思表示瑕疵的手法，可以發(fā)現(xiàn)意思表示真實之規(guī)范在司法實踐中實際發(fā)揮的作用。從所搜集的裁判文書看，存在大量對虛偽表示作意思表示無效裁判的文書，而認定戲謔行為的裁判文書僅檢索到一件。

1.以意思表示不真實為理由的裁判例。針對某借名購房中發(fā)生的糾紛，法院認為：“由于涉案房產(chǎn)系雷廣志和京達旅業(yè)借用譚萬興名義購買，譚萬興并無購買涉案房產(chǎn)的真實意思，譚萬興與海龍王公司簽訂的房屋買賣合同因當(dāng)事人的意思表示不真實而非合法有效”。該裁判例依據(jù)的實定法是《民法通則》第55條。①譚萬興與雷廣志等房屋確權(quán)糾紛案，深圳市中級人民法院（2007）深中法民五初字第209號民事判決（【法寶引證碼】CLI.C.1801033）。盡管對于借名行為，真正能夠站得住腳的理由卻是不動產(chǎn)買賣合同的法律效果不歸屬于被借名人，而不是似是而非的意思表示不真實，但從裁判理由看，這里意思表示真實的規(guī)范發(fā)揮了一般條款的作用。

2.關(guān)于虛偽表示的裁判例。依裁判的實定法依據(jù)為何，可以將涉及虛偽表示的裁判例分為如下兩種類型。

（1）依意思表示真實規(guī)范的類型。有的裁判例援引《民法通則》第55條認定意思表示無效：“雙方在簽訂本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時所作意思表示構(gòu)成虛偽表示。根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因缺乏真實意思表示而應(yīng)認定為無效”②石艷春等與新疆盈科投資集團有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案，最高人民法院（2013）民二終字第40號民事判決（【法寶引證碼】CLI.C.2227487）。；“案涉票據(jù)活動是各方通謀虛偽行為，所涉相關(guān)民事行為應(yīng)屬無效，民生銀行南昌分行依法不享有票據(jù)權(quán)利；本案應(yīng)按虛假意思表示所隱藏的真實法律關(guān)系處理?！鶕?jù)《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定及2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)意思表示真實，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”③中國民生銀行股份有限公司南昌分行等與江西省地方有色金屬材料有限公司等票據(jù)追索權(quán)糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法民終41號民事判決（【法寶引證碼】CLI.C.10790461）。；“雙方在簽訂本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時所作意思表示構(gòu)成虛偽表示。根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因缺乏真實意思表示而應(yīng)認定為無效”④石艷春等與新疆盈科投資集團有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案，最高人民法院（2013）民二終字第40號民事判決（【法寶引證碼】CLI.C.2227487）。。

在此，意思表示真實的規(guī)范發(fā)揮了一般條款的作用，以應(yīng)對意思表示瑕疵之制度的供給不足。

（2）依民法理論的類型。也有的裁判例繞過了意思表示真實的規(guī)范，直接以民法理論作為裁判依據(jù)。例如，“因日照港運銷部、山西焦煤公司、肇慶公司之間所簽訂的《煤炭購銷合同》均欠缺真實的買賣意思表示，屬于當(dāng)事人共同而為的虛偽意思表示，故均應(yīng)認定為無效”⑤日照港集團有限公司煤炭運銷部與山西焦煤集團國際發(fā)展股份有限公司借款合同糾紛案，最高人民法院（2015）民提字第74號判決。；“根據(jù)民法基本原理，雙方當(dāng)事人通謀所為的虛偽意思表示，在當(dāng)事人之間發(fā)生絕對無效（著重號為筆者加注）的法律后果”⑥珠海華潤銀行股份有限公司等訴江西省電力燃料有限公司合同糾紛再審案，最高人民法院（2017）最高法民再164號民事判決（【法寶引證碼】CLI.C.10781839）。將虛偽表示之法律行為認定為絕對無效的立場，似不正確。只要不涉及公共秩序，都應(yīng)解釋為相對無效。。

盡管我國法從未正式承認過法理可以作為法源，但至少我們可以發(fā)現(xiàn)，有些裁判有意或者無意地忽略了《民法通則》第55條的存在。

3.關(guān)于心中保留的裁判例。關(guān)于心中保留，與虛偽表示的情形相同，存在兩種不同的做法。

（1）依意思表示真實規(guī)范的類型。一種以《民法通則》第55條作為實定法的依據(jù)，例如：“被告古玉雙在運輸合同上同意簽署本人姓名的行為與其真實意思并不相符，構(gòu)成了單獨虛偽表示，且其真實意思已對原告明示且取得了原告的配合，因此，其委托被告古雨在運輸合同上承運人處簽署姓名的行為，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，該份運輸合同對被告古玉雙并無合同約束力，其并非本案運輸合同的承運人，原告依據(jù)該份運輸合同對被告古玉雙所提起的違約債權(quán)請求權(quán)，沒有相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，本院依法不予支持?！雹呱蜿柤≡锪饔邢薰驹V古玉雙等運輸合同糾紛案，沈陽市于洪區(qū)人民法院（2013）于民三初字第01752號民事判決書（【法寶引證碼】CLI.C.5622704）。

（2）依民法理論的類型。另一種類型則直接以法理作為依據(jù)，例如：“該案中被告欒某在借款合同、抵押合同中的意思表示屬于民法理論中的‘真意保留’行為。所謂真意保留，又稱心中保留或單獨虛偽表示，至表意人故意隱瞞其內(nèi)心的真實意思，而表示與其真意不同之意思的意思表示。該案中銀行并不知曉欒某的真實想法，且其亦未向銀行做明確的真意表示。從保護交易安全和信賴保護的法理出發(fā)，亦應(yīng)當(dāng)認定該案中借款合同有效。”①某甲銀行股份有限公司武漢省直支行訴欒某等借款合同糾紛案，湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2013）鄂武昌民商初字第00127號民事判決書（【法寶引證碼】CLI.C.6614319）。②此外，在張生成與伍兵抵押合同糾紛上訴案中，一審蘇州市吳江區(qū)人民法院（2003）吳民一初字第1089號；二審（2004）蘇州市中級人民法院（2004）蘇中民一終字第568號的評析中，包括一審主審法官在內(nèi)的法官均認為，此案中的出具承諾書的行為屬于心中保留，因我國法無明文規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)依據(jù)法理判斷承諾書的效力。參見高為民、金美珍、陳靜英：《利害關(guān)系人代位清償后追償權(quán)的正確行使》，載《人民司法》2008年第6期。

4.關(guān)于戲謔行為的裁判例。筆者僅搜索到一份關(guān)于戲謔行為的判決，該判決認為：“即使短信號碼發(fā)送人系案外人王瑞來，但自短信內(nèi)容而言，屬于意思保留的戲謔行為，換言之，此承諾內(nèi)容不具備法律上的約束力”。③紹興經(jīng)濟開發(fā)區(qū)興昌物資有限公司訴山西能源產(chǎn)業(yè)集團物資有限公司買賣合同糾紛案，紹興市越城區(qū)人民法院（2009）紹越商初字第199號民事判決（【法寶引證碼】CLI.C.1624502）。

（二）簡單的分析

從上述裁判例的簡單梳理可以看出，針對案件中出現(xiàn)的不屬于《民法通則》所規(guī)定的意思表示瑕疵類型，有的裁判例直接以法理作為依據(jù)，無視《民法通則》第55條的存在；也有的裁判例在按照學(xué)理將其作具體定性（例如，定性為虛偽表示）的基礎(chǔ)上，仍然以《民法通則》第55條作為實定法依據(jù)。這就意味著意思表示真實規(guī)范有時的確在發(fā)揮著一般條款的作用，但有時則完全被忽視。不過，法院即便突破了法定的意思表示瑕疵類型，也基本遵循了民法理論上的意思表示瑕疵制度。從這一點來看，意思表示真實的規(guī)范至多也只發(fā)揮了限制性的一般條款作用。

如此限定性的理解雖然可以確保我國的法律行為法不至于偏離德國流法律行為法的軌道，但卻也過分脫離了“意思表示（不）真實”的文義。需要注意的是，民法在作為裁判規(guī)范發(fā)揮作用的同時，也作為行為規(guī)范指引著民眾的行為。未接受過民法學(xué)訓(xùn)練的普通民眾看到《民法總則》第143條時，估計不會有專業(yè)法律人那樣的認知，如此一來，司法裁判便不得不面對如何說服民眾的現(xiàn)實難題。

實際上，意思表示真實規(guī)范作為法律行為有效性的一般條款，無論在法律效果上還是在意思表示（不）真實之內(nèi)涵上，都存在嚴重的問題。

三、意思表示不真實的法律效果

（一）學(xué)術(shù)共同體所理解的有效性

按照民法學(xué)的一般理解，法律行為的效力問題被區(qū)分為成立、生效和有效三個階段。

所謂成立，“指的應(yīng)該是一個法律行為可以為效力判斷最基礎(chǔ)的部分”④蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。。對于單方法律行為，意思表示一經(jīng)生效，則法律行為成立；對于契約，兩個相反的意思表示合致，則契約成立；而對于多方法律行為，超過法定數(shù)量的多個內(nèi)容相同的意思表示生效，則該法律行為成立。如果屬于要式法律行為，還需要滿足特定的形式要求，法律行為才成立。

至于法律行為的生效，一般而言，法律行為一經(jīng)成立便發(fā)生效力，除非該法律行為附了停止條件或者附了生效期限。

法律行為的有效，則是從法律秩序的角度對法律行為效力所作的審視。這里的法律秩序，要么是契約正義（給付均衡），要么是公共秩序。

（二）意思表示真實之規(guī)范中的有效性

《民法通則》第55條和《民法總則》第143條將行為能力、意思表示真實和不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定并列作為法律行為有效的要件。僅就不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定這一點看，這里的有效性似乎與學(xué)界的一般理解一致。而欠缺行為能力的效果問題和意思表示不真實的效果，顯然需要另作解釋。①關(guān)于限制行為能力人所為之法律行為的效力問題，《民法通則》采取的是無效的立場（《民法通則》第58條），但自合同法頒行起，立場已經(jīng)變?yōu)樾ЯΥǎā逗贤ā返?7條，《民法總則》第145條）。

意思表示真實之規(guī)范所言之“有效性”，顯然不同于上文之“有效性”。首先，若按照學(xué)界目前的理解將意思表示不真實直接限定為意思表示的瑕疵，這里“有效性”的真實含義，應(yīng)該是指意思表示的效力，而非法律行為的效力。由于立法技術(shù)上的不足，關(guān)于意思表示瑕疵的規(guī)則在我國一直被設(shè)計成了法律行為瑕疵的規(guī)則，無效或者可撤銷的對象被規(guī)定為了法律行為，而不是意思表示。其次，在最終的效果上，欠缺“有效性”要件的效果，并非無效這一唯一的效果，而是還包括了可撤銷（針對錯誤、欺詐和脅迫）。即便無效，意思表示不真實（通謀虛偽表示、心中保留和戲謔行為）導(dǎo)致的無效也應(yīng)當(dāng)解釋為相對無效，惟經(jīng)主張權(quán)人主張，法院才可認定意思表示無效；而違反強制性規(guī)定的無效，當(dāng)屬于絕對無效。若再考慮到限制行為能力人所為之法律行為的效果為效力待定，便可知，意思表示真實之規(guī)范在法律效果上的表述——“有效”性，不僅與法律共同體約定俗成的理解不相一致，而且在內(nèi)涵上也不具有唯一的確定性?！睹穹ㄍ▌t》第55條和《民法總則》第143條這樣的大一統(tǒng)規(guī)范，在法律效果上也無法給法律適用者以正確的指引。

四、意思表示真實的涵義

（一）意思表示瑕疵制度的門檻

即便是具有固定內(nèi)涵的意思表示瑕疵制度，也分別有各自的要件。若要件不滿足，即便意思表示不那么的真實，意思表示的效力也不會受到挑戰(zhàn)。

1.心中保留。從上文的介紹可知，盡管在《民法總則》施行前，我國法律上沒有針對心中保留的規(guī)則，但無論是學(xué)理上還是司法實踐均承認心中保留屬于標準的意思表示瑕疵類型。但恰恰是心中保留這種意思表示不真實，意思表示也僅僅在相對人明知的情形才歸于無效。這似乎不太符合意思表示真實的教義。

2.錯誤。而關(guān)于錯誤，意思表示不真實=法律行為欠缺有效性的公式依然不能百分之一百的成立。

從常理上判斷，在發(fā)生動機錯誤的情形，盡管表意人的表示行為與其效果意思一致，但畢竟與其更深層的意志不相一致。然而，圍繞著動機發(fā)生錯誤的意思表示是否允許撤銷，歷來存在著爭議。按照有力說，在動機未表示出來且成為內(nèi)容之一部分時，則不允許撤銷，那么這就意味著明明表示行為與表意人的內(nèi)在意志或者內(nèi)心真意不一致，但法律行為卻有可能依然有效。意思表示真實的教義在此又一次遭遇挫折。

至于表示錯誤，上述等式依然不見得總是成立的。首先，按照有力說，也并非只要構(gòu)成要素的錯誤就一定可以撤銷，錯誤撤銷還必須兼顧相對人的信賴。只有在相對人對于表意人的錯誤有認識可能性的情形，才可以撤銷。②［日］川島武宜：《民法総則》，有斐閣1965年，第289頁；幾代通：《民法総則》第2版，青林書院1984年，第273頁。其次，在表意人有重大過失的情形，表意人不可以撤銷。

3.欺詐。欺詐中主要的例外，是第三人欺詐。即便表意人受到欺詐，也并不是都能夠獲得救濟的。針對第三人引起的欺詐，一般認為只有在相對人明知或者因重大過失不知的情形，表意人才可以撤銷。

4.脅迫。即便是對意思自由傷害最強烈的脅迫，也要求脅迫行為本身具有不法性。換言之，如果影響表意人決定自由的行為達不到超出社會通常觀念的不法程度，不構(gòu)成脅迫。

可見，即便是具有固定內(nèi)涵的意思表示瑕疵制度，也有各自的要件，在要件不滿足的情形下，即便表意人的意思不真實，法律行為的效力也不會遭遇挑戰(zhàn)。

（二）對締約過程的不當(dāng)干涉

針對不當(dāng)干涉表意人意思決定自由的行為，傳統(tǒng)的法律行為法預(yù)備了欺詐、脅迫和乘人之危（暴利行為）三種救濟制度，但對表意人意思決定自由的干涉絕不止于上述三種情形。例如，不當(dāng)?shù)膭裾T、過失的誤導(dǎo)等，對于這種程度的意思表示不真實，法律行為法采取了不干涉的立場。這顯然也可以看作是對意思表示真實之教義的否定。

當(dāng)然，對于意思表示過程中所受到的不當(dāng)干涉，表意人于一定的情形可以通過締約過失制度獲得救濟。當(dāng)初德國判例法上所確立的締約過失制度，就被定為確保實質(zhì)的合同自由免受誤導(dǎo)損害的救濟手段。①［德］卡拉里斯：《債務(wù)合同法的變化——即債務(wù)合同法的“具體化”趨勢》，張雙根譯，載《中外法學(xué)》2001年第1期。可以說，締約過失制度是德國法院對意思表示瑕疵制度之于合同自由的消極立場而為之法律續(xù)造。至少就我國法而言，盡管可以將締約過失制度看作對意思表示真實之教義的一個積極回應(yīng)，可在一定程度上彌補意思表示瑕疵制度所留下的巨大空白，但由于合同法將締約過失責(zé)任限定為損害賠償（《合同法》第42條），因此這種彌補并不涉及法律行為（契約）的效力。這樣的效果與法律行為的“有效性”相隔似有千里之遙。

（三）消費者契約法的意義

在有消費者契約法的立法例中，為了應(yīng)對消費者與經(jīng)營者在交涉能力上的不對稱，往往會設(shè)計一套獨特的意思表示瑕疵制度，以降低傳統(tǒng)民法上法律行為法的門檻。日本消費者契約法上就規(guī)定有誤認（日本消費者契約法第4條第1款、第2款，相當(dāng)于要件被緩和了的欺詐）、困惑（日本消費者契約法第4條第3款，相當(dāng)于要件被緩和了的脅迫）兩大類制度。如果意思表示真實的教義具有普世意義，通過立法創(chuàng)設(shè)誤認和困惑制度的日本消費者契約法豈不成為多余？

（四）真實的程度

圍繞意思表示真實之教義，無論是學(xué)界的討論還是法院的理解，都暗含了一個前提：意思表示真實與否的問題，答案僅有是與非兩種。然而，真實情況卻是，表示行為對表意人內(nèi)在意志或者內(nèi)心真意的反應(yīng)存在更多的情形，其實是一個程度的問題。

例如，錯誤撤銷的前提，是表意人就意思表示的要素發(fā)生了錯誤，即發(fā)生了重大誤解。這就意味著，如果發(fā)生的是非要素錯誤，或者說非重大的誤解，則意思表示有效，表意人只能甘受這種意思表示不太真實的結(jié)果。

再如，對于通過格式條款方式訂立的合同，很難說接受格式條款方的表示行為——承諾，與其內(nèi)在意志或者內(nèi)心真意完全一致。正因為如此，針對格式條款才會分別就條款的提示說明、解釋和內(nèi)容之正當(dāng)性設(shè)計出特別的制度來（《合同法》第39、41和40條）。如果奉行意思表示真實的教義，格式條款這樣一種交易形態(tài)就不可能得到法律秩序的認可。

（五）他律性成分的不可避免性

如果嚴格要求表示與內(nèi)在意志或者內(nèi)心真意的一致性，那么關(guān)于意思表示的解釋就應(yīng)當(dāng)盡最大可能探究當(dāng)事人的真意，即采取意思主義的解釋立場。然而，在意思表示的解釋問題上，意思主義始終受到表示主義的牽制。這是因為，對于需要受領(lǐng)的意思表示，意思自治和信賴保護這兩個原理同時具有妥當(dāng)性，均需要服從最優(yōu)化的命令。

其次，由于受到有限理性以及交易成本的客觀限制，在作意思表示時，表意人顯然不可能將所有的意思事無巨細地全部表示出來，無可避免地需要通過任意規(guī)范、交易習(xí)慣對意思表示進行填補。任意規(guī)范只是對常態(tài)下標準人意思的推定，不見得就一定符合所有表意人的真意。任意規(guī)范之所以具有填補當(dāng)事人意思的資格，除了因為它是標準人之意思的推定外，更重要的，是對非標準人的一種意思強制。既然人都是各種共同體的成員，就不得不在一定程度上服從他律。有時，甚至還會通過補充性解釋直接矯正意思表示的內(nèi)容。法官在解釋法律行為時，未必需要無限地探究表意人的真意。從這個意義上看，意思自治，或者說法律行為的自由、契約自由，在本質(zhì)上不過是一種制度性自由，意思在其中固然扮演重要的角色，但并非唯一。

五、結(jié)語

從上文的分析可知，意思表示真實的規(guī)范，絕不是對一個真理的重復(fù)，它從根本上顛倒了法律行為制度的真實圖景。意思表示不那么的真實，其實才是交易的常態(tài)，法律行為的實然。只有在法定的有限幾種情形中，并且經(jīng)過嚴格的要件篩選，法律秩序才會例外地否定意思表示的效力。意思表示不真實=無效、可撤銷這樣的命題，僅僅在例外的情形才成立。

意思表示真實之教義的荒謬在于，在原本是多個原理（例如，交易安全的原理、信賴原理、實質(zhì)自由的原理、給付均衡的原理、歸責(zé)原理等）與意思原理共同具有正當(dāng)性的前提下，因相互間之緊張關(guān)系而不得不就彼此掣肘的法律行為領(lǐng)域，完全無視其他原理的制衡作用，獨尊意思原理，將其教義化、神圣化。

在制定《民法通則》的當(dāng)初，我國經(jīng)濟社會尚處于計劃經(jīng)濟一統(tǒng)天下的局面剛剛開始松動的時期，在那個時刻，《民法通則》第55條所確立的意思表示真實之規(guī)范，或許具有非凡的啟蒙意義。然而，意思表示真實之規(guī)范經(jīng)過大幅度的限縮解釋后，其意義仍不過是對意思表示瑕疵制度的確認。可見，意思表示真實之規(guī)范的作用應(yīng)當(dāng)止步于啟蒙。當(dāng)下，我國的市場經(jīng)濟早已形成洋洋大觀之勢，法律行為法的制度、理論和實踐日臻成熟，在這樣的背景下，仍然以意思表示真實之規(guī)范統(tǒng)領(lǐng)法律行為法，不僅畫蛇添足，而且還容易誤導(dǎo)民眾。不可否認，民法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，但同時也兼具行為規(guī)范的性質(zhì)，會指引民眾的行動。一般民眾看到該規(guī)范，絕不會像專業(yè)的民法學(xué)者那樣作顛覆性的解釋，如此一來，法官勢必要做額外的說服工作，徒增司法的成本。此外，意思表示真實的教義還具有政治正確的煽動性，混淆法科學(xué)生的視聽，遺禍于法學(xué)教育?？梢?，與其針對該規(guī)范作顛覆性的解釋，倒不如從根本上否定其正當(dāng)性，以便實現(xiàn)撥亂反正的功效。