黃 茂 榮

一、前言

2017年3月15日通過《中華人民共和國民法總則》，并自2017年10月1日起施行，接下來主要任務(wù)是如何在總則的基礎(chǔ)上繼續(xù)制定好民法典分則的各編。大陸學者對此已積極展開相關(guān)研究。由于已經(jīng)有侵權(quán)責任法及合同法之專法制定施行在先①關(guān)于侵權(quán)責任法應(yīng)當獨立成編，參見王利明：《論侵權(quán)行為法的獨立成編》，載《現(xiàn)代法學》2003年第4期。，所以關(guān)于侵權(quán)責任法及合同法的編纂特別引起體系之安排的關(guān)注。其焦點首先是：既有該二專法行之有年在先，當無另制定債法總則的必要，而只需分別檢討②梁慧星：《中國侵權(quán)責任法解說》，載《北方法學》2011年第1期。、充實調(diào)整侵權(quán)責任法及合同法即可。③參見王利明：《論我國侵權(quán)責任法分則的體系及其完善》，載《清華法學》2016年第1期；張新寶：《民法分則侵權(quán)責任編立法研究》，載《中國法學》2017年第3期。當中如有侵權(quán)責任法及合同法之共同規(guī)定的需要，可將這種規(guī)定移至民法總則，讓民法總則擔負一部分債法總則的功能。若如是安排，民法總則中的規(guī)定會有一部分只與債法有關(guān)。另侵權(quán)責任之債與合同之債，其類型上的區(qū)別，主要存在于其債之發(fā)生要件；至于其余關(guān)于債之發(fā)展有關(guān)的部分，其區(qū)別規(guī)范之需要相對不是那么全面。其結(jié)果，為求周全，侵權(quán)責任法及合同法間可能會有較多的重復規(guī)定。然鑒于該二專法經(jīng)行多年④將侵權(quán)責任法制定為專法是具有中國特色的立法例，參見王利明：《侵權(quán)責任法的中國特色》，載《法學家》2010年第2期。，還是可先分別就侵權(quán)責任法及合同法詳予規(guī)定，待分別完成起草后，再來決定是否將其并為一部債法，并將其重復規(guī)定之部分，規(guī)定于債法總則中。以下茲先試就侵權(quán)責任法在規(guī)范規(guī)劃上之一些重要問題，歸納一些看法，供各方先進研討侵權(quán)責任法之參考。①關(guān)于侵權(quán)責任法之比較全面的檢討，參見楊立新：《民法分則侵權(quán)責任編修訂的主要問題及對策》，載《現(xiàn)代法學》2017年第1期。

二、過錯責任與危險責任

契約外之損害賠償法制，按是否以過錯違法加損害于他人為要件，可區(qū)分為過錯責任（Verschuldenshaftung）與危險責任（Gef?hrdungshaftung）②此即關(guān)于契約外損害賠償責任之雙軌制。德國法及臺灣地區(qū)“民法”采之。Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 54；Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts Band II，Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，§ 75 I 2.。

過錯責任之構(gòu)成要件，可按其客觀舉證責任的分配，分為由為請求之被害人積極負舉證責任，或由加害人就其無過錯負舉證責任③Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 54 I.。當其規(guī)定由加害人負舉證責任，其縱使無過錯，還是會因不能證明其無過錯，而應(yīng)負損害賠償責任。因此，常稱此種責任為介于過錯責任及無過錯責任之“中間責任”④按臺灣地區(qū)“民法”第188條第一項規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負賠償責任。”因有該條但書關(guān)于移轉(zhuǎn)舉證責任之規(guī)定，所以，臺灣地區(qū)“高等法院”八十九年度上易字第452號民事判決稱，雇用人依民法第188條第一項所負之賠償責任為“中間責任”。另其第二項規(guī)定，“如被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償?！痹擁椝ㄖ疅o過失責任，“學者稱之為無過失責任或衡平責任，其適用須于雇用人已盡相當之注意，或縱加以注意仍不免發(fā)生損害，而無須與受雇人連帶負賠償責任時，法院始得因‘被害人’之聲請，斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟情況，令雇用人為全部或一部之賠償”（臺灣地區(qū)“高等法院”九十一年度臺上字第1099號民事裁定）。。

危險責任之構(gòu)成要件的規(guī)范模式，立法上有采個別要件（Einzeltatbest?nde）之列舉或一般條款（Generalklausel）之概括的不同方式。例如對于引入危險源者所課之責任，當采一般條款之概括規(guī)定的模式，則特定活動是否應(yīng)負危險責任，將由法院個別認定，而非如采個別要件之列舉的規(guī)范模式，首由立法者在法律中界定其構(gòu)成要件之類型。由于以個別要件規(guī)定危險責任之法律，通常為經(jīng)濟管制法，所以其實際規(guī)范依據(jù)，有朝向由立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)制定法規(guī)命令，列舉規(guī)定具體構(gòu)成要件發(fā)展的傾向。由于課以危險責任之規(guī)范范圍可能過寬，使義務(wù)人難以負擔，因而需要在要件上，透過關(guān)于活動場合需在“在營業(yè)上”（beim Betrieb）之限制，或在防止可能性，透過“不可抗力”（h?here Gewalt）之責任的排除，緩和危險責任之負擔⑤Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 54 II. 關(guān)于不可抗力之免責，《侵權(quán)責任法》首先在第29條有一般的規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”而后關(guān)于危險責任有下列兩條個別規(guī)定。第72條：“占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責任。”第73條：“從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責任?！痹摱l規(guī)定之內(nèi)容，兼有被侵權(quán)人與有過失時之減輕責任的規(guī)定。臺灣地區(qū)“最高法院”八十四年度臺上字第2641號民事判決：“按電信法第二十六條第二項所規(guī)定之償還責任，雖采無過失主義，但仍應(yīng)有民法第二百十七條過失相抵規(guī)定之適用。法院于裁量該償還修復費用額時，自應(yīng)斟酌被害人行為原因力之強弱及過失之輕重以定之，以求公平分擔損失而符誠信原則?！痹撆袥Q支持與有過失之責任減免規(guī)定在危險責任之適用。。

三、侵權(quán)責任與危險責任之理論依據(jù)

侵權(quán)責任法所規(guī)定之侵權(quán)類型含侵權(quán)（行為）責任及危險責任⑥危險責任可與侵權(quán)行為責任并列，但是否宜并稱為無過失與過失之侵權(quán)行為責任，在損害賠償制度之建立上為一個值得深入探討的問題。由于中文中之侵權(quán)，在倫理上尚可歸屬于中性的用詞，所以用來指稱無過失之危險責任，一下子不會有太大之唐突之感，惟這不表示將危險責任論為侵權(quán)行為的一種，不會引起危險責任制度之正確發(fā)展上的障礙。。其中，以過錯原則為歸責基礎(chǔ)之侵權(quán)責任，除填補損害外，還兼具預防和制裁功能①關(guān)于慰撫金（精神上損害之賠償）的功能，有謂兼有補償、賠禮及預防的功能（Medicus/Lorenz，Schuldrecht I，Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008 München，Rn. 699）。。至于無過錯之危險責任，并無預防或制裁功能，而只具有分散危險所造成之損害的功能。《侵權(quán)責任法》第1條規(guī)定：“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！蔽ｋU責任僅與該法第1條所定“促進社會和諧穩(wěn)定”之制定目的有關(guān)，而與預防并制裁侵權(quán)行為無關(guān)。②關(guān)于侵權(quán)責任法之功能，參見王利明：《我國侵權(quán)責任法的體系構(gòu)建》，載《中國法學》2008年第4期；王利明：《侵權(quán)責任法制定中的若干問題》，載《當代法學》2008年第5期，該文中他論述了其對于違法性要件、無過錯責任之類型化及懲罰性賠償?shù)闹匾捶?；張新寶：《侵?quán)責任法立法：功能定位、利益平衡與制度構(gòu)建》，載《中國人民大學學報》2009年第3期。

損害賠償為損害之歸屬的制度，依據(jù)損害之歸屬原則建立相關(guān)之損害賠償責任。基于目的行為論，行為人可控制之行為始能透過法律連結(jié)于一定構(gòu)成要件之效力，施以威脅利誘，加以引導，以建構(gòu)期待之法律秩序。因此，從人民之自主參與法秩序之形成的觀點立論，原則上有故意或過失的行為，才能有意義的對之連結(jié)以法律責任。此外，為避免私人由于賠償責任之課予，而人人自危，過度壓抑其生活或經(jīng)濟活動，賠償責任之課予，原則上亦應(yīng)采過失責任原則。無過失責任系在該原則下，基于衡平原則或分散危險造成之損害的考慮，而于法律有特別規(guī)定時，始例外課予賠償責任之樣態(tài)。③為過失責任制度之運轉(zhuǎn)，在規(guī)范上必須先設(shè)定法定之注意程度，而后可以將規(guī)范上應(yīng)注意，事實上能注意，而行為人未注意之行為論為過失行為，課以過失責任?；谶^失行為之定義，可經(jīng)由法定注意程度之調(diào)整，增減該當過失行為者之范圍，危險責任之范圍也因之而有消長。此種考量，其實在過失責任范圍內(nèi)也存在。例如民法一般規(guī)定，債務(wù)人在有償契約，應(yīng)為善良管理人之注意；在無償契約，應(yīng)與處理自己之事務(wù)為同一注意（臺灣地區(qū)“民法”第535條）。在緊急的救助行為，原則上僅就惡意及重大過失之行為負責（臺灣地區(qū)“民法”第175條），亦即僅應(yīng)盡一般（平均）人之注意。依規(guī)范上的定義，過失行為既系能夠經(jīng)由注意而避免其發(fā)生的行為，自可經(jīng)由課以過失責任的機制，防范由于所規(guī)范之過失行為可能引起之損害的發(fā)生。至于危險責任所規(guī)范之損害，其實也不是根本不能經(jīng)由注意程度之提高，或防止損害之發(fā)生措施的加強，來降低其損害，只是法律政策上決定不為如是之要求，致使因之而未被防止之損害，在規(guī)范上成為無過失行為所引起之損害，不得對之課以過失責任而已。是故，要對于這種行為課以危險責任必須另有政策上的考量及規(guī)范上的安排。Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts Band II，Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S.608f.

過失責任之課予有其法秩序之規(guī)劃的一般倫理依據(jù)。而無過失責任是在一定法定要件下，基于法定各該情形之特別考慮，而課予的賠償責任。④關(guān)于無過錯責任，參見張新寶：《侵權(quán)責任一般條款的理解與適用》，載《法律適用》2012年第10期。無過失責任本身并不包含倫理價值，其倫理價值存在于其所以課予無過失責任之考慮中。其中主要的考慮有：（1）衡平責任：衡平行為人與受害人雙方之經(jīng)濟情況所建構(gòu)之衡平責任。其特征為除實體上衡平雙方之經(jīng)濟情況外，程序上由法院就個案而為衡平裁量。這是個別正義的表現(xiàn)。（2）危險責任：一定的物品、狀態(tài)或活動雖帶有危險性，但在法律上不適合對其一概禁止時，占有或所有該物品或從事該活動者，應(yīng)對于因該危險對他人引起之損害負賠償責任。這是尊重每一個人之生活方式，比較溫和的管制方式。其管制的力度視該危險源之引入或持有的必要性或利他性，而有不同。其無必要性或利他性者，責任較高，例如飼養(yǎng)寵物。侵權(quán)責任法中所定飼養(yǎng)動物損害責任屬于這類的危險責任。有必要性或利他性者，責任較低，有責任限額的規(guī)定。例如從事法律允許之帶有污染環(huán)境之危險的生產(chǎn)活動，造成公害，或給消費者提供隱藏危險之商品（例如有副作用之藥品，含一定毒性之食品添加物的食品，危險不明之基因改造食品），造成損害。侵權(quán)責任法中所定產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任、物件損害責任等均含有危險責任。不過，由于將侵權(quán)行為責任及危險責任一起規(guī)定的規(guī)范規(guī)劃，使其中與無過錯責任有關(guān)之危險責任的性格，受到稀釋，因之，也無責任限額及強制責任險之配套規(guī)定。

四、侵權(quán)責任之立法的基本體例

損害賠償法制包羅無數(shù)之生活及經(jīng)濟活動，樣態(tài)極其繁復。因此，為能契合其具體情狀所導出之規(guī)范需要，應(yīng)按其類型特征加以分類，分別為適切之規(guī)范。于是，發(fā)展出侵權(quán)責任法制之立法的基本體例：（一）區(qū)分侵權(quán)行為責任與危險責任。侵權(quán)行為責任的規(guī)范重點在于依過錯原則歸屬損害，且不論故意或過失，侵權(quán)人原則上皆應(yīng)負全部損害之賠償責任；在例外的情形，才依衡平原則，課以無過錯（過失）責任，或在“損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務(wù)人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額”（臺灣地區(qū)“民法”第218條）。此與原則上按故意或過失差別規(guī)定犯罪行為之刑事責任者不同。危險責任的規(guī)范重點在于分散由于危險所引起之損害，不以有過錯為要件。由從事該危險活動或擁有該危險設(shè)施者負賠償責任，利用其商品或服務(wù)價格之附加，籌集賠償準備金或保險費，投保（強制）責任保險①同樣是利用商品或服務(wù)價格之附加籌集費用，但任意或強制將籌集之費用儲備為賠償準備金或用為保險費投保（強制）責任保險，對于提供該商品或服務(wù)者間之競爭及對于可能之被侵權(quán)人的保障機制不同。如任意儲備為賠償準備金，或不強制投保責任保險，則賠償準備金之儲備與不儲備者間，在責任保險之投保與不投保者間之競爭條件將受到扭曲，可能一時不利于儲備或投保者，產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣之反淘汰結(jié)果。另儲備為賠償準備金或投保責任保險亦可能有不同的結(jié)果：在發(fā)生無過錯之侵權(quán)事件時，因其無過錯，所以往往不發(fā)生則已，一發(fā)生損害，數(shù)額即極為巨大。于是，儲備為賠償準備金者，或者會因分散范圍太窄，限于自己之客戶，不足以因應(yīng)；或雖足以因應(yīng)，但臨事舍不得花，以致卷款而逃。反之，如果采投保責任保險的方式，不但分散范圍至少可達于整個產(chǎn)業(yè)之客戶，比較容易從容因應(yīng)，何況，必要時還得以透支將來可預期之保費收入，而且因理賠款在第三人（保險人）手中，不會發(fā)生保險人卷款而逃、不予理賠的情事。，以將該危險造成之損害，分散于因該危險活動而享有利益之人，不使之集中于不幸偶然遭受損害之人。（二）關(guān)于侵權(quán)行為責任，先規(guī)定其基本構(gòu)成要件，而后再規(guī)定特殊侵權(quán)行為。關(guān)于以過錯為要件之侵權(quán)行為，德國民法之基本構(gòu)成要件有三套：（1）故意或過失以不法行為加損害于他人之生命、身體、健康、自由、所有權(quán)及其它權(quán)利（§ 823 I BGB）。（2）故意以違背善良風俗之方法加損害于他人（§ 826 BGB）。在此需區(qū)分權(quán)利與單純財產(chǎn)利益之保護的構(gòu)成要件，以適應(yīng)財產(chǎn)利益向權(quán)利發(fā)展之過渡階段的保護需要。例如對于法律尚未特別明文加以規(guī)定之人格權(quán)，或不公平的競爭行為，利用故意違反善良風俗的規(guī)定（§ 826 BGB），提供保護。（3）違反保護他人之法律致他人受有損害（§ 823 II BGB）；就營業(yè)權(quán)利用保護他人之法律（§ 1 UWG）②2010年3月3日德國不公平競爭行為法［Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb（UWG）］第1條修正為：“本法制定之目的在于保護競爭者、消費者及其他市場參與者免于不公平之業(yè)務(wù)行為，同時亦保護對于不受扭曲之競爭之公共利益?！痹摋l修正前之內(nèi)容為：“為競爭目的在業(yè)務(wù)交易中，從事違反善良風俗之行為者，得請求其停止或賠償損害。”在該次修法中，其立法者認為善良風俗之一般條款不夠精確，所以不再以之為該法之骨干。惟將歷來實務(wù)與學說認定為不公平之業(yè)務(wù)行為，在新法第4條以十一款的詳細規(guī)定予以具體化。此外，并在第5條規(guī)定引入錯誤之業(yè)務(wù)行為、第5a條規(guī)定引入錯誤之不作為（沉默）、第6條規(guī)定比較廣告、第7條規(guī)定過分之騷擾［詳請參考K?hler/Bornkamm，Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb（UWG），29. Aufl.，2011，§§ 4~7］。，提供保護。（三）特殊侵權(quán)行為之規(guī)定的必要性來自：（1）就責任能力，針對精神耗弱者（§ 827 BGB）、無行為能力人或限制行為能力人（§ 828 BGB）之識別能力的欠缺，規(guī)定其侵權(quán)責任或衡平責任（§ 829 BGB）。（2）共同侵權(quán)行為或共同危險行為人之連帶責任（§ 830 BGB）。（3）就雇用人規(guī)定其對于受雇人之侵權(quán)行為的連帶賠償責任（§ 831 BGB）。（4）就負監(jiān)護義務(wù)之監(jiān)護人規(guī)定其違反監(jiān)護義務(wù)時之賠償責任（§ 832 BGB）。（5）就一些帶有危險之動物（§§ 833f.BGB）或不動產(chǎn)（§§ 836ff.BGB），規(guī)定其侵權(quán)行為類型。（6）規(guī)定公務(wù)員及訴訟上鑒定人之侵權(quán)責任的特別規(guī)定（§§ 839f. BGB）。（7）就§ 831BGB至§ 839BGB規(guī)定之侵權(quán)責任，將負連帶責任者之無過錯（過失）的舉證責任，皆規(guī)定例外移轉(zhuǎn)由賠償義務(wù)人負擔。在結(jié)果上，等于課其介于過失責任及無過失責任間之中間責任。此為由過失（過錯）責任向無過失（無過錯）之危險責任過渡的類型。（8）配合關(guān)于人格權(quán)之保護采特別人格權(quán)主義，關(guān)于一定之人格權(quán)，特別規(guī)定得就財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上損害，請求賠償（原規(guī)定在§ 847 BGB，現(xiàn)修正規(guī)定在§ 253 II BGB）。（9）多數(shù)賠償義務(wù)人對于賠償權(quán)利人之連帶賠償責任及賠償義務(wù)人間之分擔義務(wù)（§§ 840f. BGB）。（10）對于人身之侵害的賠償范圍及其賠償方法（§§ 842f. BGB：收入及生計之不利益；年金或一次性資本給付）。（11）在被侵權(quán)人死亡的情形，第三人例外得請求賠償：喪葬費、扶養(yǎng)年金、勞務(wù)年金；被侵權(quán)人之過失，論為請求權(quán)人之與有過失，§ 254 BGB準用之（§§844ff. BGB）。（12）不法無權(quán)占有他人之物者，對于物之毀損、滅失負無過失之賠償義務(wù)（§ 848 BGB）。其應(yīng)返還價額或賠償減損之價值者，應(yīng)附加自鑒價時起之利息（§ 849 BGB）。占有人之費用返還請求權(quán)依占有之相關(guān)規(guī)定（§ 850 BGB）。（13）因擅取或毀損他人之物而負賠償義務(wù)者，如對于其擅取或毀損時之占有人為賠償給付，倘該他人在其占有時原為所有權(quán)人或有權(quán)占有人，且賠償義務(wù)人于為賠償給付時，非明知或因重大過失而不知其已非權(quán)利人者，仍得因該賠償給付，而免除賠償責任（§ 851 BGB）。（14）侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)之時效消滅后，仍得依不當?shù)美囊?guī)定請求返還（§ 852 BGB）。被侵權(quán)人因此對于侵權(quán)人負債務(wù)者，該債務(wù)之廢止請求權(quán)，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行（§ 853 BGB）。（四）配合危險責任要求強制責任保險。其屬于生產(chǎn)上或制造上不能避免之必要危險時，對之特設(shè)責任限額的讓步規(guī)定［（德國《責任義務(wù)法》第9條（§ 9 Haft-pflichtgesetz）：同法第2條所定，以纜線或管線提供電力、瓦斯、蒸汽、液體之事業(yè)，就因其提供之能源或物質(zhì)的作用，導致人之死亡或身體、健康受到侵害者，其賠償金額之上限為總額每人六十萬歐元或年金每年三萬六千歐元?！懂a(chǎn)品責任法》第10條（§10 Prod-HaftG）：一個或一種產(chǎn)品之瑕疵引起之人身的損害賠償限額，全體受害人為八千五百萬歐元］，以提供創(chuàng)新的發(fā)展環(huán)境①此與臺灣地區(qū)“海商法”上關(guān)于船舶所有權(quán)人及“核子損害賠償法”關(guān)于核子設(shè)施經(jīng)營者之限制責任的規(guī)定意旨類似。例如臺灣地區(qū)“海商法”第21條第一項：“船舶所有人對下列事項所負之責任，以本次航行之船舶價值、運費及其他附屬費為限：一、在船上、操作船舶或救助工作直接所致人身傷亡或財物毀損滅失之損害賠償。二、船舶操作或救助工作所致權(quán)益侵害之損害賠償。但不包括因契約關(guān)系所生之損害賠償。三、沉船或落海之打撈移除所生之債務(wù)。但不包括依契約之報酬或給付。四、為避免或減輕前二款責任所負之債務(wù)。”第22條：“前條責任限制之規(guī)定，于下列情形不適用之：一、本于船舶所有人本人之故意或過失所生之債務(wù)。二、本于船長、海員及其他服務(wù)船舶之人員之雇用契約所生之債務(wù)。三、救助報酬及共同海損分擔額。四、船舶運送毒性化學物質(zhì)或油污所生損害之賠償。五、船舶運送核子物質(zhì)或廢料發(fā)生核子事故所生損害之賠償。六、核能動力船舶所生核子損害之賠償?！钡?2條所定情形五、六款所定情形，依“核子損害賠償法”第18條規(guī)定，應(yīng)由核子設(shè)施經(jīng)營者負損害賠償責任?！昂俗訐p害賠償法”第18條：“核子設(shè)施經(jīng)營者，對于核子損害之發(fā)生或擴大，不論有無故意或過失，均應(yīng)依本法之規(guī)定負賠償責任。但核子事故系直接由于國際武裝沖突、敵對行為、內(nèi)亂或重大天然災害所造成者，不在此限。”第24條：“核子設(shè)施經(jīng)營者對于每一核子事故，依本法所負之賠償責任，其最高限額為新臺幣四十二億元?！钡?5條第一項：“核子設(shè)施經(jīng)營者，應(yīng)維持足供履行核子損害賠償責任限額之責任保險或財務(wù)保證，并經(jīng)行政院原子能委員會核定，始得運轉(zhuǎn)核子設(shè)施或運送核子物料?！钡?7條：“核子設(shè)施經(jīng)營者因責任保險或財務(wù)保證所取得之金額，不足履行已確定之核子損害賠償責任時，國家應(yīng)補足其差額。但以補足至第24條所定之賠償限額為限（第一項）。前項國家補足之差額，仍應(yīng)由核子設(shè)施經(jīng)營者負償還之責任（第二項）?！薄５聡P(guān)于危險責任皆不規(guī)定在民法，而規(guī)定在特別法中。

1999年4月21日臺灣地區(qū)“民法”增定第191條之一，就商品制造人之責任規(guī)定：“商品制造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對于商品之生產(chǎn)、制造或加工、設(shè)計并無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或于防止損害之發(fā)生，已盡相當之注意者，不在此限（第一項）。前項所稱商品制造人，謂商品之生產(chǎn)、制造、加工業(yè)者。其在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰系其自己所生產(chǎn)、制造、加工者，視為商品制造人（第二項）。商品之生產(chǎn)、制造或加工、設(shè)計，與其說明書或廣告內(nèi)容不符者，視為有欠缺（第三項）。商品輸入業(yè)者，應(yīng)與商品制造人負同一之責任（第四項）?！本蛣恿囕v駕駛?cè)酥熑?，增定?91條之二規(guī)定：“汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害于他人者，駕駛?cè)藨?yīng)賠償因此所生之損害。但于防止損害之發(fā)生，已盡相當之注意者，不在此限?！本鸵话阄ｋU工作或活動之責任，增定第191條之三規(guī)定：“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人之危險者，對他人之損害應(yīng)負賠償責任。但損害非由于其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或于防止損害之發(fā)生已盡相當之注意者，不在此限。”上引規(guī)定雖似要引進危險責任，但其實只到引進中間責任的階段：移轉(zhuǎn)舉證責任，就無因果關(guān)系之存在或就防止損害之發(fā)生已盡相當之注意，管領(lǐng)危險源者負舉證責任。

關(guān)于產(chǎn)品責任，臺灣地區(qū)“消費者保護法”另有下引規(guī)定：第7條：“從事設(shè)計、生產(chǎn)、制造商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者，于提供商品流通進入市場，或提供服務(wù)時，應(yīng)確保該商品或服務(wù)，符合當時科技或?qū)I(yè)水平可合理期待之安全性（第一項）。商品或服務(wù)具有危害消費者生命、身體、健康、財產(chǎn)之可能者，應(yīng)于明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法（第二項）。企業(yè)經(jīng)營者違反前二項規(guī)定，致生損害于消費者或第三人時，應(yīng)負連帶賠償責任。但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任（第三項）?！钡?條之一：“企業(yè)經(jīng)營者主張其商品于流通進入市場，或其服務(wù)于提供時，符合當時科技或?qū)I(yè)水平可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。商品或服務(wù)不得僅因其后有較佳之商品或服務(wù)，而被視為不符合前條第一項之安全性?！钡?條：“從事經(jīng)銷之企業(yè)經(jīng)營者，就商品或服務(wù)所生之損害，與設(shè)計、生產(chǎn)、制造商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者連帶負賠償責任。但其對于損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，不在此限（第一項）。前項之企業(yè)經(jīng)營者，改裝、分裝商品或變更服務(wù)內(nèi)容者，視為前條之企業(yè)經(jīng)營者（第二項）?！钡?條：“輸入商品或服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者，視為該商品之設(shè)計、生產(chǎn)、制造者或服務(wù)之提供者，負本法第7條之制造者責任。”自上述第7條第三項及第9條規(guī)定，可見“消費者保護法”就產(chǎn)品責任已采無過失（無過錯）之危險責任，然該法并無強制責任保險及賠償責任限額之配套規(guī)定。假設(shè)將來消費者保護法就產(chǎn)品之危險責任有賠償責任限額之配套規(guī)定，則“民法”第191條之一就無責任限額之中間責任的部分仍有其規(guī)范意義。

關(guān)于動力車輛駕駛?cè)酥熑?，臺灣地區(qū)“強制汽車責任保險法”有強制責任保險及責任限額的規(guī)定。汽車責任保險為強制保險，其投保義務(wù)人為汽車所有人；汽車所有人不明者，以其使用人或管理人為投保義務(wù)人（“強制汽車責任保險法”第6條）?！耙蚱嚱煌ㄊ鹿手率芎θ藗蛩劳稣?，不論加害人有無過失，請求權(quán)人得依本法規(guī)定向保險人請求保險給付或向財團法人汽車交通事故特別補償基金（以下簡稱特別補償基金）請求補償”（同法第7條）。本法所稱汽車含機車（“強制汽車責任保險法”第5條第二項）。雖無直接明文規(guī)定，汽車所有人就汽車交通事故對受害人所致之損害，應(yīng)負無過失之危險責任。惟自同法第7條可以推出，在該法所定責任保險給付限額內(nèi)，汽車所有人負危險責任。“保險人于被保險汽車發(fā)生汽車交通事故時，依本法規(guī)定對請求權(quán)人負保險給付之責”（第25條第一項）。依該項規(guī)定，強制汽車責任保險契約為一種利益第三人契約，保險人對于請求權(quán)人之給付，在于履行被保險人對于請求權(quán)人之賠償義務(wù)，是故，“保險人依本法規(guī)定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之”（第32條）。同理，“被保險汽車發(fā)生汽車交通事故，被保險人已為一部之賠償者，保險人僅于本法規(guī)定之保險金額扣除該賠償金額之余額范圍內(nèi)，負給付責任。但請求權(quán)人與被保險人約定不得扣除者，從其約定（第一項）。前項被保險人先行賠償之金額，保險人于本法規(guī)定之保險金額范圍內(nèi)給付被保險人。但前項但書之情形，不在此限（第二項）”（第31條）?！皬娭破囏熑伪ｋU法”第40條第一項第2款規(guī)定：“汽車交通事故發(fā)生時，請求權(quán)人因事故汽車為未保險汽車，未能依本法規(guī)定向保險人請求保險給付者，得于本法規(guī)定之保險金額范圍內(nèi)，向特別補償基金請求補償”?！疤貏e補償基金依第40條規(guī)定所為之補償，視為損害賠償義務(wù)人損害賠償金額之一部分；損害賠償義務(wù)人受賠償請求時，得扣除之”（第42條第一項）。

強制汽車責任保險之給付的最高金額受《強制汽車責任保險給付標準》（1999年2月26日修正發(fā)布）的限制。汽車交通事故之傷害醫(yī)療費用，除其每一受害人每一事故之總額，依第二條第一項但書規(guī)定，以新臺幣二十萬元為限外，尚有第二項以下所定之分項上限金額的限制。受害人因汽車交通事故致身體殘廢者，第3條第四項依其殘廢程度另定有給付標準。例如第一等級：新臺幣一百六十萬元，第十五等級：新臺幣四萬元。又第六條規(guī)定：“受害人因汽車交通事故致死亡者，其死亡給付為每一人新臺幣一百六十萬元。”其中死亡及殘廢給付金額只能請求其一（強制汽車責任保險核保作業(yè)處理要點五）。

五、侵權(quán)責任制度保護之客體

（一）概說

在侵權(quán)行為制度之規(guī)范規(guī)劃上，若具備充分不法及有過錯之要件時，權(quán)利原則上固當為其保護客體，就其因受侵害，而引起之損害課以賠償責任。有疑問者為：不法及有過錯所侵害者，如是不具權(quán)利地位之財產(chǎn)利益，是否亦應(yīng)課以賠償責任？由于尚未具備權(quán)利地位之財產(chǎn)利益，所以未具備權(quán)利地位，乃因?qū)χ谝?guī)范上是否，以及在何種情況下，應(yīng)提供何種法律保護，一時尚未有透徹理解。所以，在損害賠償法上的規(guī)范規(guī)劃，在權(quán)利之外，不宜泛就一切財產(chǎn)利益加以規(guī)定，而必須基于一定之規(guī)范目的，就一定之損害原因及受害財產(chǎn)利益之種類，在法律中特別給予一定之保護的規(guī)定。此即保護他人之法律。在該保護他人之法律的規(guī)范目的范圍內(nèi)，因為其規(guī)定之損害原因，加損害于該法律所要保護之財產(chǎn)利益者，其被侵權(quán)人即可依該法律連結(jié)侵權(quán)行為法之規(guī)定，對于違反該法律者，請求賠償其所受之純粹財產(chǎn)利益上，而非權(quán)利上的損害。另有一種情形是：其行為雖未違反法律，但已違反善良風俗之倫理規(guī)范，這時如其違反之主觀要件特別惡劣，有故意違反的情事，亦適合就其對他人引起之損害，課以賠償責任。在侵權(quán)行為之法典化上，以上是按受侵害客體之特征，可能從事之基本構(gòu)成要件的規(guī)范規(guī)劃，然后才在該基礎(chǔ)上，逐步發(fā)展含中間責任之特別侵權(quán)行為，以及危險責任的樣態(tài)。如是建制之侵權(quán)責任法體系具有開放性，可以面對世事的變化，以及倫理觀點的發(fā)展，在既有基礎(chǔ)上，逐步調(diào)整其規(guī)范要件及法律效力的內(nèi)容，而不輕率訴諸難以客觀驗證其對錯之一時強者的轉(zhuǎn)型正義。

（二）德國民法及臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定模式

侵權(quán)行為法保護之客體，有權(quán)利與純粹財產(chǎn)利益之分。德國民法按其是否具有權(quán)利地位，分別規(guī)定其基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。單純財產(chǎn)利益上之損害，以法律有特別保護之規(guī)定（§ 823 II BGB），或侵害行為有故意違背善良風俗加損害于他人之情事為限（§ 826 BGB），始得請求賠償。此與對于§823 I BGB所定生命、身體、健康、自由、所有權(quán)及其它權(quán)利之不法侵害，只要造成損害，即得依§ 823 I BGB請求賠償者，不同。茲歸納如下：

類型一：§ 823 I BGB規(guī)定，故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)及其它權(quán)利者，就因此所生之損害，對該他人負賠償義務(wù)。其所定之被害客體必須具備該項規(guī)定所列舉之權(quán)利特征。因其與臺灣地區(qū)“民法”不同，雖有“其它權(quán)利”之兜底的概括規(guī)定，但不是泛以“權(quán)利”為其保護之客體，所以，有以債權(quán)之性質(zhì)與該項所列舉之全部權(quán)利性質(zhì)不同為理由，提出對于債權(quán)之侵害，是否能構(gòu)成侵權(quán)行為之疑問①通說雖采否定說，但對某些種類之債權(quán)有不同的看法。例如得為占有一定之物的債權(quán)。Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II? Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S. 396ff.；Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8.Aufl.，Heidelberg 2000，§ 55 I 2 b；Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，10. Aufl.，Berlin 2006，Rn. 1570；Gernhuber，das Schuldverh?ltnis，Tübingen 1989，§ 3 II 8.。

類型二：§ 823 II BGB規(guī)定，故意或過失違反保護他人之法律者，負與同條第一項相同之損害賠償義務(wù)。

類型三：§ 826 BGB規(guī)定，故意以違反善良風俗的方法，使他人受到損害者，對該他人負賠償損害的義務(wù)。

在上述三個基礎(chǔ)構(gòu)成要件類型之規(guī)定上，再發(fā)展其他侵權(quán)行為及衡平責任與危險責任的類型。在侵權(quán)責任法制之發(fā)展上，§ 823 II BGB之功能為透過保護他人之法律，補充侵權(quán)行為法之不足，特別是對于不具權(quán)利地位之單純財產(chǎn)利益在一定的要件下提供保護?！?826 BGB屬于在侵權(quán)行為法上，授權(quán)法院，補充法律漏洞的規(guī)定②Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II? Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，Mün- chen 1994，§ 78 I 2 b.。透過該條規(guī)定，使德國民法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，具有開放性。德國學說稱此種規(guī)定具有一般條項的性質(zhì)。

關(guān)于信用之侵害：由于信用是否具備權(quán)利性質(zhì)，容有疑義。是故，§ 824 I BGB加以明文規(guī)定：一個人如明知（故意）或可得而知（過失）與他人信用有關(guān)之事實不真實，而主張或散布之，則對該他人因此所受之損害，應(yīng)予賠償。

被害人之同意或容忍原則上可阻卻違法，所以§825 BGB特別規(guī)定，利用詐欺、脅迫、權(quán)勢使他人同意或容忍性行為者，就因此所生損害，對該他人負賠償義務(wù)，以除去在一定情況下之不得不同意或容忍的阻卻違法效果。

從德國民法自§ 823 BGB至§ 853 BGB只規(guī)定侵權(quán)行為責任，而不及于危險責任，可見其基本上仍維持不將危險責任論為侵權(quán)行為責任之一種的規(guī)范規(guī)劃立場①Larenz/Canaris主張將規(guī)定于§829規(guī)定之衡平責任（die Billigkeitshaftung）歸類為危險責任（Canaris，Lehrbuch，aaO. § 84 VII 2 b）。。在損害賠償之債之類型的建構(gòu)上，德國民法特別強調(diào)過錯原則（das Verschuldensprinzip）是侵權(quán)行為責任（die Deliktshaftung）之本質(zhì)的要件②Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II? Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S. 600.，用以與危險責任（die Gef?hrdungshaf- tung）相區(qū)別。二者分別是過失責任與無過失責任的代表類型。由于過失之認定標準的客觀化③在開始將動力機械及核生化（核子、生物與化學）的技術(shù)與產(chǎn)品使用于生產(chǎn)及日?；顒雍?，新生或提高了各該活動之事故的危險，這些危險并因都市化所引起之人口的聚集進一步升高。于是，面臨如何因應(yīng)由之所生之損害的防止或歸屬的難題。首先是經(jīng)由提高活動參與者之應(yīng)注意程度降低其損害之發(fā)生的可能，其次是利用危險責任之課予，分散因之發(fā)生的損害。前者為傳統(tǒng)之過失責任制度，后者是現(xiàn)代之危險責任制度。二者雖皆有填補損害的作用，但其分別所具之規(guī)范機制并不相同。其制度規(guī)劃之分界點在于：法定之注意義務(wù)。該注意義務(wù)所要求之注意程度，不論是以平均的一般人或以善良管理人之注意能力或程度為基準，其標準都是抽象客觀的，而非具體主觀的。僅在法律規(guī)定應(yīng)盡與處理自己之事務(wù)為同一之注意或考量無行為能力人、限制行為能力人或精神耗弱者之識別能力時，其法定之注意程度才是主觀的（Esser/Schmidt，Schuldrecht Band I，Allgemeiner Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 25 V；Esser/Weyers，Schuldrecht Band II，Besonderer Teil，Teilband 2，8. Aufl.，Heidelberg 2000，§ 55 III 1；Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II Halb- band 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，§ 75 I 2 g；II d）。鑒于據(jù)以認定過失之有無的標準原則上是客觀的，因此其標準事實上隨外部之科技條件及社會對于規(guī)范結(jié)果之期待而推移。這當中系爭損害之防止可能性及其與防止費用間的相當性（比例原則），固為注意費用在經(jīng)濟理性上所當取向的指標，期使其達到：邊際注意費用等于邊際注意效益之最有效率的境界（Learned Hand-Formel）（Hans-Bernd Sch?fer/Claus Ott，Lehrbuch der ?kono- mischen Analyse des Zivilrechts，2. Aufl.，1995，S.128f.）。，以及時有過失之推定的規(guī)定，減弱了過失責任與無過失責任在主觀要件上之區(qū)別的實務(wù)意義，并有懷疑二者有無性質(zhì)上之差別的看法。

由上述基礎(chǔ)的構(gòu)成要件可歸納出侵權(quán)行為之構(gòu)成要件為：（1）不法行為；（2）引起損害；（3）行為與損害間有（相當）因果關(guān)系；（4）有故意或過失。

臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于侵權(quán)行為之規(guī)范模式與德國民法相同，皆先規(guī)定上述四個基本的構(gòu)成要件：“民法”第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同（第一項）。違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限（第二項）?！钡诙椀珪迩辶嗽擁椝ㄕ卟皇俏ｋU責任。

（三）侵權(quán)責任法的規(guī)定模式

《侵權(quán)責任法》以該法所定民事權(quán)益為其保護客體。并于同法第2條第2款規(guī)定：“民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！痹摽钜蚱湔Z法并無采封閉性列舉規(guī)定的意涵，所以仍應(yīng)認定該款規(guī)定之模式為開放的，而非封閉的。且因其對于受保護之客體以權(quán)益而不以權(quán)利稱之，所以其保護之客體是否一般包含不具權(quán)利地位之純財產(chǎn)上的利益，值得注意。④關(guān)于侵權(quán)責任法之保護范圍的特定性及開放性，參見王利明：《論我國〈侵權(quán)責任法〉保護范圍的特色》，載《中國人民大學學報》2010年第4期；王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護范圍》，載《法學家》2009年第3期。

其已例示之受保護的客體皆具權(quán)利資格。只是其將上述權(quán)利歸納為人身、財產(chǎn)權(quán)益，使其保護客體原則上應(yīng)具有權(quán)利地位的意旨變得不明朗。如將權(quán)益解釋為權(quán)利上的利益，以符合其例示之保護客體的共性，則可由之導出，關(guān)于不具權(quán)利地位之財產(chǎn)利益的侵害，必須另有特別規(guī)定，侵權(quán)人就其造成之損害，始承擔侵權(quán)責任。惟相當于德國民法§ 823 II及§ 826 BGB之規(guī)范模式，并未以明文的方式在侵權(quán)責任法中表現(xiàn)出來。

鑒于在該當?shù)囊?，對管領(lǐng)引起一定損害之危險者，課以賠償責任之目的，在于分散由該危險引起的損害，不使之集中于偶然之受害者，也不集中于管領(lǐng)該危險者。因此，危險責任不以危險活動之從事或危險物品設(shè)備之持有或操作有違法情事為要件。為確保不以過失（過錯）為要件之危險責任不扭曲競爭秩序，且有財務(wù)上之可行性，應(yīng)有強制責任保險及責任之限額為其配套之規(guī)定。

侵權(quán)行為責任與危險責任二者，在建制上，其損害之歸屬的價值觀點既然不同，自仍有其區(qū)別之重大意義。①Esser，Grundlagen und Entwicklung der Gef?hrdungshaftung，2. Aufl.，München 1969；Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II? Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，S. 610f.

可能由于《侵權(quán)責任法》就產(chǎn)品責任（第41條、第42條第一項、第43條第三項），有將無過錯責任與有過錯責任交錯規(guī)定之規(guī)范需要，將危險責任規(guī)定為侵權(quán)責任的樣態(tài)之一，導致將有過失之不法侵權(quán)行為責任與合法無過失之危險責任在責任性質(zhì)上，未加以區(qū)別。其可能的影響至少為關(guān)于危險責任之限額及強制責任保險之配套上的看法。

六、過錯舉證責任之減輕或移轉(zhuǎn)

為了侵權(quán)責任之損害賠償請求權(quán)的行使，被侵權(quán)人本來應(yīng)負侵害事實之有無，含該當性（侵害行為及與之有因果關(guān)系之損害）、違法性②王利明：《我國〈侵權(quán)責任法〉采納了違法性要件嗎？》，載《中外法學》2012年第1期。及侵權(quán)人有過錯之舉證責任。由于當中關(guān)于過錯之有無舉證困難，就一些侵權(quán)類型，在侵權(quán)責任法之規(guī)范規(guī)劃上，將關(guān)于侵權(quán)人過錯之有無的舉證責任移轉(zhuǎn)由侵權(quán)人負擔。使之負介于過錯責任與無過錯責任間之中間責任。

（一）證明自己無過錯

在移轉(zhuǎn)舉證責任之規(guī)定中，有些是關(guān)于賠償義務(wù)人應(yīng)證明自己無過錯之舉證責任。例如《侵權(quán)責任法》第38條：“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！钡?5條：“非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔連帶責任?！钡?1條：“動物園的動物造成他人損害的，動物園應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。”第85條：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償?！钡?8條：“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”第90條：“因林木折斷造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！钡?1條第2款：“窨井等地下設(shè)施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！鳖愃茊栴}為應(yīng)證明自己非行為人。例如第87條：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”

關(guān)于場所提供者之安全義務(wù)之違反的侵權(quán)責任要件，有不規(guī)定移轉(zhuǎn)舉證責任，由賠償權(quán)利人負舉證責任者；亦有規(guī)定移轉(zhuǎn)舉證責任，由賠償義務(wù)人負舉證責任者。例如，（1）《侵權(quán)責任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”（第1款）。（2）第38條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！保?）第39條規(guī)定：“限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構(gòu)未盡到教育、管理職責的，應(yīng)當承擔責任?！币陨先N情形，雖都是過錯責任，但其關(guān)于舉證責任的規(guī)定不同。按第38條的規(guī)定，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)負舉證責任，證明其已盡到教育、管理職責，始能免承擔責任。

（二）證明受害人與有過失或損害因戰(zhàn)爭或不可抗力造成

減輕賠償責任之事由，例如受害人與有過失或損害系因戰(zhàn)爭或不可抗力造成，屬于賠償義務(wù)之消極要件事實，應(yīng)由賠償義務(wù)人負舉證責任。例如《侵權(quán)責任法》第70條規(guī)定：“民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔責任?！钡?1條規(guī)定：“民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任?！钡?2條規(guī)定：“占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責任。”第73條規(guī)定：“從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責任?！钡?8條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任?！?/p>

七、侵權(quán)責任之賠償義務(wù)人及賠償請求權(quán)人

（一）自己責任原則及直接受害原則

該當侵權(quán)責任之構(gòu)成要件的法律事實所歸屬之人，決定該侵權(quán)責任之法律關(guān)系的雙方當事人：賠償請求權(quán)人及賠償義務(wù)人。按侵權(quán)責任之基本構(gòu)成要件為：一個人（侵權(quán)人）侵害他人（被侵權(quán)人）之民事權(quán)益。該侵權(quán)之行為所構(gòu)成之法律事實原則上自然歸屬于其行為人及被侵權(quán)人。是故，從事該侵權(quán)行為之人，亦即侵權(quán)人即當是該侵權(quán)責任所當課予之人：賠償義務(wù)人?！肚謾?quán)責任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任（第1款）。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任（第2款）?！辈贿^，《侵權(quán)責任法》有含迂回或不迂回于監(jiān)督義務(wù)的一些條文，規(guī)定一個人應(yīng)為他人之行為承擔侵權(quán)責任（第33條：監(jiān)護人；第34條、第35條：用人單位；第36條第1款后段及第2款：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；第37條第2款：賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者之補充責任；第40條：幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)之補充責任）。

反之，因該侵權(quán)行為而受損害所構(gòu)成之法律事實原則上自然歸屬于其被侵權(quán)人。是故，該因受有損害而致民事權(quán)益受侵害之人，亦即被侵權(quán)人應(yīng)即是有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任之人?！肚謾?quán)責任法》第3條規(guī)定：“被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任①在《侵權(quán)責任法》第3條之規(guī)定的模式下，必須特別注意到，在其相關(guān)之侵權(quán)責任的請求權(quán)方面，該條規(guī)定在要件上尚不完全，至少必須與第6條結(jié)合，于行為人有過錯時，才能得到“被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任”的法律效力。少有一個法律條文是完全的，通常必須結(jié)合數(shù)個條文，始能在一定的規(guī)范層次，構(gòu)成一個比較完全的法律規(guī)定。在一個法律條文之研擬上，要使之在一定的規(guī)范層次，完全到如何程度，屬于規(guī)范規(guī)劃及立法技術(shù)之考量的問題。關(guān)于完全法條及不完全法條，請參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第159頁以下。?！北緱l含有直接被侵權(quán)人始得請求賠償?shù)脑瓌t②直接被侵權(quán)人始得請求賠償?shù)脑瓌t，其在契約法上推演為：因不良給付或不安全之給付場所而造成損害時，被侵權(quán)人必須是契約當事人始得依契約請求賠償損害。由于依交易習慣享用契約給付之利益或因緣于一定之關(guān)系而接近給付場所者，常不限于契約當事人，所以為使此種有正當權(quán)利接近危險源者，亦得請求損害賠償，德國學說與實務(wù)發(fā)展出契約對第三人之保護效力。此為一種僅有保護義務(wù)，而無給付義務(wù)之債務(wù)關(guān)系（Medicus/Lorenz，Schuldrecht I，Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008 München，Rn. 818ff.）。。然關(guān)于生命權(quán)的侵害，第18條第2款有例外的規(guī)定：“被侵權(quán)人死亡的，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權(quán)請求侵權(quán)人賠償費用，但侵權(quán)人已支付該費用的除外?！痹撡M用之賠償請求權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)屬于“無因管理”之管理費用的償還請求權(quán)。此與亡者之親屬，就其因喪失對被侵權(quán)人之扶養(yǎng)請求權(quán)而造成的損害，對于侵權(quán)人之賠償請求權(quán)屬于侵權(quán)行為之損害賠償請求權(quán)者，不同。不過，《侵權(quán)責任法》對此無明文規(guī)定。

（二）責任能力或識別能力

在侵權(quán)責任法上，要對一個人課以侵權(quán)（行為）責任，以引起損害之行為人有責任能力為前提。亦即在其從事引起損害之行為時，應(yīng)有認識該責任所需要之識別能力。何謂識別能力？比較通俗的理解為：認識其行為及其可能引起之損害間之自然因果關(guān)系的能力。蓋必須有責任能力，才能透過課以責任減少或防止不法的行為發(fā)生。一個人可能基于年齡在法律上一般的被假定為無識別能力，也可能由于其一時之精神狀況而事實上暫時不具備識別能力。

1.無民事行為能力人、限制民事行為能力

關(guān)于無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的情形，《侵權(quán)責任法》第32條規(guī)定：“由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任（第一項）。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償（第二項）?！币?，對外（對被侵權(quán)人），由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任；但對內(nèi)，從本人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）財產(chǎn)中支付賠償費用。當中并無考慮無民事行為能力人、限制民事行為能力人在行為時識別能力之有無及其生計需要①德國民法§ 828一般否定未滿七歲者之識別能力，未滿十歲者就機動車輛事故，就其行為對于他人所致之損害一概免負賠償責任。未滿十八歲者，以其行為時有識別能力為限，始負賠償責任。其監(jiān)護人依德國民法§ 832亦可能因監(jiān)護義務(wù)之違反而對于被侵權(quán)人負賠償責任。至于監(jiān)護人是否得對于被監(jiān)護人求償，并無明文規(guī)定，充其量應(yīng)尚系于被監(jiān)護人依德國民法§ 828是否應(yīng)負賠償責任。如依德國民法§ 828被監(jiān)護人對于被侵權(quán)人應(yīng)負賠償責任，而被侵權(quán)人卻選擇依§ 832對其監(jiān)護人請求賠償，則該監(jiān)護人賠償后，應(yīng)得向?qū)Ρ磺謾?quán)人引起損害之被監(jiān)護人求償。反之，如被監(jiān)護人依德國民法§ 828，監(jiān)護人依§ 832第二句，免負賠償責任，則被侵權(quán)人得依§ 829請求斟酌雙方之經(jīng)濟情況，基于衡平理由，負賠償責任，但不得剝奪被監(jiān)護人為合適的生計及扶養(yǎng)義務(wù)之履行所需的資源。。

2.暫時沒有意識或者失去控制者

一個有責任能力者，在暫時沒有意識或者失去控制的情形，因自己的行為對他人引起損害者，《侵權(quán)責任法》第33條規(guī)定：（1）完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償（第一項）。（2）完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任（第二項）。亦即其對陷于該情形有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，無過錯的負衡平責任。依上述規(guī)定，一個有責任能力者，在暫時沒有意識或者失去控制的情形下造成他人受到損害者所承擔侵權(quán)責任，在其無過錯的情形，可能輕于無民事行為能力人、限制民事行為能力人。蓋無民事行為能力人、限制民事行為能力人之負責要件，僅與其財產(chǎn)之有無連結(jié)，而既不與其有無識別能力連結(jié)，亦不衡平行為人之經(jīng)濟情況為度。

（三）為他人行為負責

1.概說

損害是因第三人造成的，自當由第三人承擔侵權(quán)責任（《侵權(quán)責任法》第28條）。惟法律有特別規(guī)定的情形，一個人可能為他人之行為承擔侵權(quán)責任。例如法人為其機關(guān)之行為，法定代理人（監(jiān)護人）為其代理或監(jiān)護之無行為能力人或限制行為能力人（受監(jiān)護人）之行為負責。在這二種情形中，法人之所以負責的論據(jù)為：將其機關(guān)之行為論為法人之行為（德國民法§ 31；臺灣地區(qū)“民法”第28條參照）。法定代理人（監(jiān)護人）之所以負責的論據(jù)為：違反自己之監(jiān)督義務(wù)（德國民法§ 832；臺灣地區(qū)“民法”第187條參照）。同理，雇用人也應(yīng)為其受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利之行為負責（德國民法§ 831；臺灣地區(qū)“民法”第188條參照）。此外，在債務(wù)之履行中，“債務(wù)人之代理人或使用人，關(guān)于債之履行有故意或過失時，債務(wù)人應(yīng)與自己之故意或過失負同一責任”（德國民法§ 278；臺灣地區(qū)“民法”第224條參照）。在侵權(quán)責任，這將適用于因積極之給付行為侵害債權(quán)人之權(quán)利的情形（積極侵害債權(quán)）（德國民法§ 280；臺灣地區(qū)“民法”第227條參照）。第四章有一部分條文規(guī)定責任能力，有一部分條文規(guī)定應(yīng)為他人行為負責的情形。此即侵權(quán)責任法關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定。

2.監(jiān)護人為受監(jiān)護人之行為

《侵權(quán)責任法》第9條第2款后段：“該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。”雖然監(jiān)護人系因其監(jiān)護之人的侵權(quán)行為而負侵權(quán)責任，但該條將之規(guī)定為：監(jiān)護人系因未盡到監(jiān)護責任的，而應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。亦即監(jiān)護人仍系為自己之行為，而非為其監(jiān)護之無民事行為能力人、限制民事行為能力人的行為負責。第32條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任（第1款）。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償（第2款）?！痹摋l之適用尚應(yīng)考慮無民事行為能力人、限制民事行為能力人在行為時之識別能力。如是，一方面與監(jiān)護制度的意旨較為一致，另一方面與第33條相較，無民事行為能力人、限制民事行為之責任才不會重于完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害而無過錯時，應(yīng)當承擔之侵權(quán)責任。

3.用人單位

《侵權(quán)責任法》第34條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任（第1款）。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任（第2款）?！边@里所稱補充責任，當指勞務(wù)派遣單位所承擔之責任，相對于接受勞務(wù)派遣的用工單位所承擔之責任具有候補性。被侵權(quán)人應(yīng)先向接受勞務(wù)派遣的用工單位請求賠償；在基于該請求不能獲得賠償?shù)南薅?，始得對于勞?wù)派遣單位請求。

《侵權(quán)責任法》第35條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應(yīng)的責任?！焙蠖我?guī)定的情形涉及職業(yè)傷害的賠償問題（臺灣地區(qū)“勞動基準法”第59條、“勞工保險條例”第34條、第36條、第42條及第54條參照：職業(yè)傷害補償費或職業(yè)病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發(fā)給，每半個月給付一次；如經(jīng)過一年尚未痊愈者，其職業(yè)傷害或職業(yè)病補償費減為平均月投保薪資之半數(shù)，但以一年為限。符合失能給付標準規(guī)定者，得請領(lǐng)失能補助費）。

4.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之安全義務(wù)

“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”（《侵權(quán)責任法》第36條第2款）。

“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”（《侵權(quán)責任法》第36條第3款）。

5.場所提供者之安全義務(wù)

《侵權(quán)責任法》第37條第2款規(guī)定：“在賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；其管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責任?！?/p>

《侵權(quán)責任法》第40條規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到管理職責的，承擔相應(yīng)的補充責任?！?/p>

上引場所主人或管理人之賠償責任皆屬補充責任，具有候補性。為使被侵權(quán)人能夠比較容易獲得賠償并節(jié)省可能之爭訟費用，當以規(guī)定“場所主人或管理人應(yīng)與行為人負連帶賠償責任，但場所主人或管理人在賠償后得對于行為人求償”為妥。

八、責任之競合與優(yōu)先

（一）民事侵權(quán)責任間之競合

侵害民事權(quán)益之行為，如有兩種以上之法律規(guī)定其侵權(quán)責任——如《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任”；第5條規(guī)定：“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！庇纱丝梢?，本法在法律體系中之地位僅是侵權(quán)責任之普通規(guī)定①在契約責任與侵權(quán)責任競合的情形，Larenz/Canaris傾向于認為，契約責任排斥侵權(quán)責任?！吧w要非如此，法律考量到契約關(guān)系而規(guī)定之較輕的責任，實際上將僅具有十分微小的意義”（Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Band II? Halbband 2，Besonderer Teil，13. Aufl.，München 1994，§ 83 VI 2 a.）。同樣的見解，另見Medicus，Bürgerliches Recht，15. Aufl.，München，Rdn. 640；Soergel-Zeuner，Vor § 823 Rn. 36.，其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，優(yōu)先受適用。惟這些法律間是否有普通與特別的關(guān)系，仍應(yīng)就具體情形加以認定，不一定只要有競合情形，即排斥侵權(quán)責任法規(guī)定之適用。例如就責任競合，《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！贝藶椴烧埱髾?quán)競合說的觀點②為化約請求權(quán)之規(guī)定競合時之訴訟標的，以在一個訴訟一次解決紛爭，發(fā)展出請求權(quán)規(guī)范競合說，在一個行為同時違反侵權(quán)（行為）責任法及合同法時，認為只產(chǎn)生一個有侵權(quán)（行為）責任法及合同法為其規(guī)范基礎(chǔ)之請求權(quán)。詳請參考Apostolos Georgiades，Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivillproze?recht，1967 München，§§ 17f.，§ 20.。這種情形典型的發(fā)生在：因瑕疵給付而損害到債權(quán)人之人身或其他財產(chǎn)（固有利益），構(gòu)成加害給付的情形。在這種情形下，除可能依《合同法》（例如關(guān)于買賣或租賃）有損害賠償請求權(quán)外，也可能有以積極侵害債權(quán)及侵權(quán)行為為依據(jù)之損害賠償請求權(quán)。這些請求權(quán)充其量只能就同一損害提供以多數(shù)請求權(quán)建構(gòu)之多重的保護，但被侵權(quán)人（請求權(quán)人）不因此得重復請求，重復受到賠償。各請求權(quán)并有其自己之消滅時效期間，如采請求權(quán)規(guī)范競合說，將上述請求權(quán)化約為一個，應(yīng)以其中最長之消滅時效期間為準③Apostolos Georgiades，Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivillproze?recht，1967 München，S. 184ff.。

（二）民事責任與刑事責任或行政責任間之競合

由于不同系統(tǒng)之法律競合的緣故，一個行為可能同時違反民法、刑法及行政法的規(guī)定，從而可構(gòu)成民事責任、刑事責任及行政責任。規(guī)定應(yīng)課以民事責任與刑事責任或行政責任之法律的規(guī)范目的雖然不同，但其適用在刑事責任或行政責任間有“一行為不二罰”的禁止規(guī)定④臺灣地區(qū)司法院釋字第503號解釋文：“納稅義務(wù)人違反作為義務(wù)而被處行為罰，僅須其有違反作為義務(wù)之行為即應(yīng)受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質(zhì)與種類不同，必須采用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重復處罰，乃現(xiàn)代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務(wù)之行為，同時構(gòu)成漏稅行為之一部或系漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為并予處罰，始符憲法保障人民權(quán)利之意旨。本院釋字第三五六號解釋，應(yīng)予補充?！?。民事責任與刑事責任或行政責任間固無所謂一行為二罰的問題，但當其責任內(nèi)容相同，而義務(wù)人之資力不足以履行各該義務(wù)時，究竟應(yīng)當平等滿足，或應(yīng)當優(yōu)先清償民事責任的債務(wù)？關(guān)于這種情形，民事責任的請求是否因競合而受影響？《侵權(quán)責任法》第4條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權(quán)責任（第1款）。因同一行為應(yīng)當承擔侵權(quán)責任和行政責任、刑事責任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔侵權(quán)責任（第2款）。”

除上述同一行為引起之民事責任與刑事責任或行政責任間，在金錢給付的情形下，有因義務(wù)人之資力不足，而發(fā)生排擠的可能外，因不同構(gòu)成要件或原因所負以金錢為內(nèi)容之給付義務(wù)間，在履行上亦可能有排擠的情形。如不依債權(quán)人平等原則處理，同樣有必要對其清償順位，加以規(guī)定。

九、責任構(gòu)成和責任方式

（一）責任構(gòu)成

關(guān)于侵權(quán)責任在主觀要件上之構(gòu)成，《侵權(quán)責任法》采過錯責任為原則（第6條第1款），無過錯責任以法律有規(guī)定，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的為限（第7條）。并一般的肯認無過錯之衡平責任（《侵權(quán)責任法》第24條）。

《侵權(quán)責任法》第6條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！卑匆苑梢?guī)定推定一定事實之存在，本來即具有移轉(zhuǎn)舉證責任之作用，在此限度，該項規(guī)定之規(guī)范意義不大。行為人不能證明自己沒有過錯的，在規(guī)范上應(yīng)只得到行為人有過錯之推定的結(jié)果。因為有過錯只是課以侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一，所以，要因此課以侵權(quán)責任還需另有規(guī)范依據(jù)。該條規(guī)定可能參考自臺灣地區(qū)“民法”第184條原第二項之規(guī)定：“違反保護他人之法律者，推定為有過失。”1999年4月21日該項已修訂為：“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！?/p>

《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。”第33條第1款后段規(guī)定：完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償。上引規(guī)定同屬以損害結(jié)果為基礎(chǔ)之衡平責任。此為法院以個案當事人雙方之實際情況或經(jīng)濟狀況為基礎(chǔ)，依衡平原則所做之賠償上的裁量?！肚謾?quán)責任法》第24條之制定的意義為：一般的肯認衡平責任。

（二）共同侵權(quán)行為

按數(shù)人對于同一損害之共同影響因素的種類，可將共同侵權(quán)行為予以分類。臺灣地區(qū)“司法院”六十六年例變字第1號變更判例：“民事上之共同侵權(quán)行為，（狹義的共同侵權(quán)行為即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構(gòu)成要件并不完全相同，共同侵權(quán)行為人間不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)連共同，亦足成立共同侵權(quán)行為。”依其定義，只要“各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)連共同，亦足成立共同侵權(quán)行為?！辈⒉灰孕袨槿碎g有意思聯(lián)絡(luò)為必要。因此，可成立過失共同侵權(quán)行為。

然這并不表示行為人間之意思聯(lián)絡(luò)在共同侵權(quán)行為之構(gòu)成上全無意義。數(shù)人有意思聯(lián)絡(luò)者，他們在該聯(lián)絡(luò)之意思的范圍內(nèi)，分別或共同實施之侵權(quán)行為，皆論為共同侵權(quán)行為的組成部分。因此，全體皆應(yīng)對各人分別或共同實施之侵權(quán)行為造成之損害連帶負責。共同實施侵權(quán)行為（《侵權(quán)責任法》第8條）或教唆、幫助（《侵權(quán)責任法》第9條第1款）他人實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任（《侵權(quán)責任法》第9條第2款前段）。在此意義下，等于將之論為以無民事行為能力人、限制民事行為能力人為工具，從事侵權(quán)行為。

反之，無意思聯(lián)絡(luò)者，僅構(gòu)成損害之共同原因的行為部分，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。各參與該共同侵權(quán)行為之實施者，不論故意或過失，也在此限度，就該共同侵權(quán)行為造成之損害全部負連帶責任。這原則上應(yīng)指：

（1）數(shù)人分別所為之行為雖非該損害之共同原因，但必有其一是其原因，而不知其中哪一個行為系引起該損害之確實原因?！肚謾?quán)責任法》第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔責任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔連帶責任?！痹摋l后段所定者，即屬此類型。其特征為：有一部分人之行為是該損害之原因，有一部分不是。因此，只得按證據(jù)能證明的情形，歸屬責任。在不能證明的情形，則將全部可能造成損害之行為在法律上擬制為共同原因行為。在該等行為是不法侵權(quán)行為的情形，課以連帶責任。此即共同不法的侵權(quán)責任。該條將共同（不法）危險行為與共同侵權(quán)行為同等看待。臺灣地區(qū)“民法”第185條第一項規(guī)定：“數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同?！痹擁椇蠖嗡ㄕ呒磳俅祟愋汀Ｔ谄錇楹戏ㄖｋU的情形，課以（平均）分擔的賠償責任。此即共同合法的危險責任。臺灣地區(qū)“民法”第191條之二規(guī)定：“汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害于他人者，駕駛?cè)藨?yīng)賠償因此所生之損害。但于防止損害之發(fā)生，已盡相當之注意者，不在此限?！痹摋l所定者為機動車輛之合法使用的情形。例如，有接續(xù)駛過之汽車彈出小石頭，造成損害，而不知哪部車輛彈出時，即屬此類情形。只宜課接續(xù)駛過之汽車駕駛?cè)似骄謸?，而不適合課其連帶賠償。《侵權(quán)責任法》第10條之規(guī)定未區(qū)分造成損害之行為是不法侵權(quán)行為或合法危險行為，分別定其應(yīng)承擔之責任，而一概按共同不法危險的侵權(quán)行為，定其應(yīng)承擔之責任：承擔連帶責任。不盡完善。

（2）數(shù)人之行為系同一損害之共同原因?！肚謾?quán)責任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！碑攲俅祟愋?。蓋數(shù)行為可論為造成同一損害時，該數(shù)行為應(yīng)當是該損害之共同原因：共同引起該損害。與之該當?shù)陌咐饕l(fā)生在環(huán)境公害，或藥品及食品之消費損害中。在此類損害案件，其特色為：有害的環(huán)境污染者，要對處于其污染環(huán)境之人或作物；或使用有害之藥品及食品成分者，要對于其消費者，造成損害需有相當時日之累積。是故，產(chǎn)生同一污染源者，或生產(chǎn)含同一有害之藥品及食品之成分者，對于該損害皆有原因力。這種情形在立法政策上，如決定不對于有原因力之各參與污染者，或提供含有害成分之藥品及食品者，課其就全部損害負連帶賠償責任，便可能決定，按其排放之污染物質(zhì)的數(shù)量占總排放量的比例，或按其提供之藥品及食品之數(shù)量占該市場含該有害成分之藥品及食品之總量的比例，認定其污染行為或其藥品及食品之銷售行為，對于該損害之原因力的比例，以認定其各自應(yīng)承擔之相應(yīng)的責任。其特征為：全部行為人之（合法）行為皆是該損害之共同原因的一部分，只是其原因力之份額不同。然如其為不合法的行為，應(yīng)就全部損害，課以連帶賠償責任。

（3）《侵權(quán)責任法》第10條規(guī)定之類型特征為：有一部分人之行為是該損害之原因，有一部分不是?！肚謾?quán)責任法》第12條規(guī)定之類型特征為：全部行為人之（合法）行為皆是該損害之共同原因的一部分，只是其原因力之份額不同。因此，該二條規(guī)定之法律效力不能在該二條規(guī)定之類型間流用。所以，《侵權(quán)責任法》第12條雖有平均承擔賠償責任之規(guī)定，卻不能適用于《侵權(quán)責任法》第10條規(guī)定之類型。

同法第11條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”分別為侵害行為，且對于同一損害皆有完全的原因力，亦即二人以上雖然分別實施侵權(quán)行為，造成同一損害，但每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，因此，在外部關(guān)系對于受害人，分別對于同一損害各負全額之賠償義務(wù)。其責任在結(jié)果上，具有外部連帶的效力特征，而適宜規(guī)定：行為人承擔連帶責任（第11條）。此為結(jié)果上的共同侵權(quán)行為。在上述情形，侵權(quán)人間之內(nèi)部關(guān)系為：“能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”（《侵權(quán)責任法》第12條）。該外部的連帶責任不是以共同侵權(quán)行為做基礎(chǔ)。至其內(nèi)部的連帶關(guān)系，可謂是《侵權(quán)責任法》第12條創(chuàng)設(shè)出來的關(guān)系?！肚謾?quán)責任法》第11條規(guī)定的內(nèi)容，看似屬于共同侵權(quán)行為，但不完全吻合。蓋在第11條所定情形，因為每一個行為皆已足以造成全部損害，所以其原因?qū)τ趽p害之造成會有所剩余。是故，除非同時實施侵權(quán)行為，否則，不一定必須透過共同侵權(quán)行為之建構(gòu)，始能對各行為人課以全部損害的賠償責任。不將之論為共同侵權(quán)行為的好處是：（1）既然是個別起意，分別實施，造成同一損害，則分別獨立課以該損害之全部的賠償責任即可產(chǎn)生為保護被侵權(quán)人所需之連帶債務(wù)的外部連帶效力：“連帶債務(wù)之債權(quán)人，得對于債務(wù)人中之一人或數(shù)人或其全體，同時或先后請求全部或一部之給付”（臺灣地區(qū)“民法”第273條第一項參照）。（2）提供機會檢討，依事務(wù)法則，能否以先后二個行為引起同一損害。例如甲將乙之花瓶打破，在法律上造成該花瓶之滅失后，丙能否在損害賠償法的意義下，再將該花瓶打破一次？

（三）連帶損害賠償之債

因某人為侵權(quán)行為，而對其課以連帶賠償責任時，產(chǎn)生損害賠償上之連帶債務(wù)。針對該連帶債務(wù)之規(guī)范需要，關(guān)于連帶債務(wù)之外部連帶，《侵權(quán)責任法》第13條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！标P(guān)于連帶債務(wù)之內(nèi)部連帶，同法第14條規(guī)定：“連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責任人，有權(quán)向其他連帶責任人追償?！痹摰纫?guī)定之意旨可適用于各種連帶債務(wù)，不一定限于連帶損害賠償之債。連帶債務(wù)的問題不僅發(fā)生于侵權(quán)責任，而且可能發(fā)生于契約之債。所以，本來可以集中起來一同規(guī)定。惟因民法不是將合同法及侵權(quán)責任法分別規(guī)定為民法之一編，而各自獨立立法，使得不容易規(guī)劃相當于德國民法中之債法總則。

十、賠償方法

（一）概說

關(guān)于損害賠償?shù)姆椒?，歸納之，向有回復原狀及金錢賠償之分?；貜驮瓲钆c金錢賠償?shù)膮^(qū)別不在于其給付之內(nèi)容。當其皆以金錢為給付內(nèi)容時，其區(qū)別在于其應(yīng)給付金額之計算基礎(chǔ)。在回復原狀，以為回復原狀所需之金錢為計算基礎(chǔ)（臺灣地區(qū)“民法”第213條第三項：“債權(quán)人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀?！薄?249 II BGB參照）；而在金錢賠償，以因受有損害而產(chǎn)生受害標的之市場價值的減少為計算基礎(chǔ)。

關(guān)于承擔侵權(quán)責任的方式，亦即賠償方法，規(guī)定于《侵權(quán)責任法》第15條。按其規(guī)定之承擔方式的性質(zhì)可區(qū)分為：

其一，防衛(wèi)請求權(quán)：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險。同法第21條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任?！痹撘?guī)定為上引消極請求權(quán)之效力規(guī)定，因為任何人皆不得危害他人之權(quán)利或利益，所以防衛(wèi)請求權(quán)之發(fā)生，不以業(yè)務(wù)人有過錯為要件①崔建遠：《論歸責原則與侵權(quán)責任之方式的關(guān)系》，載《中國法學》2010年第2期。。

其二，回復原狀：（1）返還財產(chǎn)；（2）恢復原狀；（3）賠禮道歉；（4）消除影響、恢復名譽。

其三，金錢賠償：賠償損失。（1）同法第19條規(guī)定“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！本拓敭a(chǎn)之侵害，該條不但規(guī)定得請求以金錢賠償損失，而且規(guī)定其“財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算”。（2）“損害發(fā)生后，當事人可以協(xié)商賠償費用的支付方式。協(xié)商不一致的，賠償費用應(yīng)當一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應(yīng)當提供相應(yīng)的擔?！保ㄍǖ?5條）。

因為同法第15條第2款規(guī)定：“以上承擔侵權(quán)責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！彼?，并無臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于損害賠償之方法應(yīng)以回復原狀為原則，必須經(jīng)債權(quán)人定相當期限催告回復原狀，而逾期不為回復，或不能回復原狀或回復顯有重大困難者，債權(quán)人始得請求以金錢賠償其損害的限制②臺灣地區(qū)“民法”第213條：“負損害賠償責任者，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)回復他方損害發(fā)生前之原狀（第一項）。因回復原狀而應(yīng)給付金錢者，自損害發(fā)生時起，加給利息（第二項）。第一項情形，債權(quán)人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀（第三項）?！钡?14條：“應(yīng)回復原狀者，如經(jīng)債權(quán)人定相當期限催告后，逾期不為回復時，債權(quán)人得請求以金錢賠償其損害。”第215條：“不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應(yīng)以金錢賠償其損害?！钡聡穹ā臁?249~251之規(guī)定內(nèi)容與上引臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定大致相同，一樣規(guī)定賠償方法以回復原狀為原則。惟因債權(quán)人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，所謂以回復原狀為原則的規(guī)定，對于債權(quán)人的限制微乎其微。論諸實際，得請求回復原狀可謂是特別保護債權(quán)人的規(guī)定。例如德國民法§ 25 II規(guī)定：“回復原狀只能以不成比例之費用達成者，賠償義務(wù)人得以金錢賠償債權(quán)人。醫(yī)治受傷之動物所需費用縱使顯然超過其價值，亦不即得認定為不成比例。”。在此背景下，臺灣地區(qū)“民法”第196條規(guī)定：“不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額?！庇匈x予被害人選擇以回復原狀或金錢賠償為損害賠償方法的意義?！肚謾?quán)責任法》因有第15條第2款的上引規(guī)定，該選擇權(quán)本來自始一般的存在。必須厘清者為：請求按市場價格或者其他方式計算財產(chǎn)損失并予賠償后，被害人在財產(chǎn)上不得再請求回復原狀。反之，如先請求回復原狀，而在窮盡回復原狀之方法后，受侵害之財產(chǎn)之市場價值如尚不能完全回復，有補充的利用金錢賠償予以賠償?shù)谋匾寓冱S茂榮：《技術(shù)性貶值與交易性貶值》，收錄于《民事法判解評釋》，自印本，1985年版，第369頁以下。。當中顯示：在具體案件要確切計算財產(chǎn)損失之困難。其共同困難首先是：損害事件發(fā)生前，受害財產(chǎn)之市場價值的鑒定；其次是，原狀的回復，衡諸其市場價值實際上可能有不足或超過的問題。其不足或超過皆有必要透過金錢找補的方法，使之恰如其分。

侵害他人人身權(quán)益時，依《侵權(quán)責任法》第3條、第20條及第22條，應(yīng)對被侵權(quán)人賠償因此造成之財產(chǎn)損失及嚴重精神損害，含因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到的損害，皆由侵權(quán)人承擔責任（《侵權(quán)責任法》第23條）②第23條后段規(guī)定：“侵權(quán)人逃逸或者無力承擔責任，被侵權(quán)人請求補償?shù)?，受益人?yīng)當給予適當補償?！痹撉榍髾?quán)的性質(zhì)屬于無因管理。。被侵權(quán)人的財產(chǎn)損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額（《侵權(quán)責任法》第20條）。侵害他人人身者應(yīng)賠償受害人之財產(chǎn)上的損害，含增加之費用（例如醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用）及減少之收入（例如因誤工減少的收入）。造成殘疾的，還應(yīng)當賠償殘疾生活輔助工具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當賠償喪葬費和死亡賠償金（《侵權(quán)責任法》第16條）。

被侵權(quán)人死亡之賠償金的計算：（1）計算標準：因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金（《侵權(quán)責任法》第17條）。（2）“被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。被侵權(quán)人為單位，該單位分立、合并的，承繼權(quán)利的單位有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。被侵權(quán)人死亡的，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權(quán)請求侵權(quán)人賠償費用，但侵權(quán)人已支付該費用的除外?！保ā肚謾?quán)責任法》第18條）。

（二）精神損害賠償

關(guān)于精神損害的賠償，德國民法§253規(guī)定：“僅在法律規(guī)定的情形，得請求以金錢為非財產(chǎn)上損害的賠償（第一項）。因侵害身體、健康、自由及性自主而應(yīng)賠償損害者，亦得請求其以金錢為非財產(chǎn)上損害之合情的賠償（第二項）?！痹摋l第二項的規(guī)定為新增，用以取代經(jīng)刪除之§ 847。移動該規(guī)定之體系位置的理由為：§ 847在體系上屬于侵權(quán)行為法，所以，由該規(guī)定之體系位置導出，只有在成立侵權(quán)行為的情形，始得請求非財產(chǎn)上損害之賠償。體系位置經(jīng)移動至§253 II，使之成為關(guān)于損害賠償之債的一般規(guī)定后，亦可適用至侵害身體、健康、自由之危險責任③Medicus/Lorenz，Schuldrecht I，Allgemeiner Teil，18. Aufl.，2008 München，Rn. 698.。另§ 847原得自為非財產(chǎn)上損害之請求的規(guī)范基礎(chǔ)。而§ 253 II所定之請求權(quán)，依附于加害人“因侵害身體、健康、自由及性自主而應(yīng)賠償損害”的前提要件，始依該項規(guī)定，被害人“亦得請求其以金錢為非財產(chǎn)上損害之合情的賠償?！薄肚謾?quán)責任法》第22條的規(guī)定樣態(tài)接近于德國民法§ 847。惟因侵權(quán)責任法兼對侵權(quán)行為責任及危險責任加以規(guī)定，且《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定于第二章關(guān)于責任構(gòu)成及責任方式中，所以無該條規(guī)定對于危險責任之適用性的疑問。對該問題，臺灣地區(qū)“民法”第227條之一規(guī)定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人之人格權(quán)受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規(guī)定，負損害賠償責任。”該規(guī)定使侵權(quán)行為法中關(guān)于人格權(quán)之保護規(guī)定的適用范圍，含財產(chǎn)上損害及非財產(chǎn)上損害之賠償，擴大至債務(wù)不履行。

十一、侵權(quán)責任之減免事由

侵權(quán)責任之減免事由主要有：（被侵權(quán)人）與有過失、損益相抵、衡平酌減①臺灣地區(qū)“民法”第216條之一：“基于同一原因事實受有損害并受有利益者，其請求之賠償金額，應(yīng)扣除所受之利益?！钡?17條：“損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之（第一項）。重大之損害原因，為債務(wù)人所不及知，而被害人不預促其注意或怠于避免或減少損害者，為與有過失（第二項）。前二項之規(guī)定，于被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之（第三項）?！钡?18條：“損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務(wù)人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。”其中衡平酌減的規(guī)定與無過失之衡平責任相對應(yīng)。。關(guān)于與有過失：（1）《侵權(quán)責任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任?！保?）同法第27條規(guī)定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任?！彪m有上述與有過失之責任減免的一般規(guī)定，侵權(quán)責任法還是在許多具體之侵權(quán)責任的個別規(guī)定中重申被侵權(quán)人與有過失者，減免侵權(quán)人之責任的規(guī)定（同法第70條至第73條、第78條）。

其他免責事由：（1）不可抗力：同法第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。不可抗力指“不能預見、不能避免并不能克服之客觀情況”（《民法通則》第153條）。所以只有在法律規(guī)定課以無過錯責任的情形，才可能同時規(guī)定，賠償義務(wù)人就不可抗力造成他人的損害，亦應(yīng)負賠償責任。（2）正當防衛(wèi)：《侵權(quán)責任法》第30條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當防衛(wèi)人應(yīng)當承擔適當?shù)呢熑??！保?）緊急避險：同法第31條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當承擔適當?shù)呢熑巍！鄙鲜銮樾沃圆怀袚熑危诓豢煽沽σ驘o不法行為；在正當防衛(wèi)及緊急避險，雖原有不法行為，但因有阻卻違法事由，而最后不論為不法。然阻卻違法事由雖因可阻卻違法要件之該當，而不構(gòu)成侵權(quán)行為，但因正當防衛(wèi)或緊急避險而使自己或他人免于原來可能發(fā)生之損失，而得到財產(chǎn)利益時，是否可構(gòu)成非給付性的不當?shù)美杂刑接懹嗟亍?/p>