李 靖

改革開放以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，人們的生活狀況發(fā)生了巨大的變化。尤其是在農(nóng)村，實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制以來，解放了大量的勞動力。許多年輕人選擇去城里打工，留下了大量的空巢老人無人贍養(yǎng)，傳統(tǒng)的孝道也遭到了破壞。

黨的十九大報告中指出，深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊含的思想觀念、人文精神、道德規(guī)范，結(jié)合時代要求繼承創(chuàng)新，讓中華文化展現(xiàn)出永久魅力和時代風(fēng)采。中國自漢代以后的封建社會一直以儒家思想為正統(tǒng)。而“孝”一直以來就是儒家思想的核心價值，也是中華民族代代傳承的傳統(tǒng)美德。因此，“孝”就是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊含的思想觀念、人文精神、道德規(guī)范之一。我們應(yīng)該創(chuàng)新發(fā)展，推陳出新，展現(xiàn)出新時代的孝道。

孝道不只是一個道德概念，也屬于法律的范疇。“徒善不足以為政，徒法不足以自行?！盵1]孝道只靠人們的道德約束是不足以發(fā)揚光大的，還得依靠法律的規(guī)制。因此，新時代的孝道一定要在法律中有所體現(xiàn)。傳統(tǒng)孝道是與法律緊密結(jié)合的，可以說孝道是傳統(tǒng)法律的靈魂和核心。因此，研究現(xiàn)代法制中的孝道需從傳統(tǒng)法制汲取相關(guān)的成果，然后加以繼承創(chuàng)新。本文對傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制中關(guān)于孝道的法律制度進行梳理與對比，并且對其中的差異進行分析闡釋，最后闡明傳統(tǒng)法制中關(guān)于孝道的規(guī)定對現(xiàn)代法制的借鑒意義。

一、中國傳統(tǒng)法制中孝道制度概述

“從某種意義上講，中國法律史即孝道精神與法律制度彼此融合的歷史?！盵2]在古代社會“孝”被看作是社會之根本、治國之良策。中國傳統(tǒng)封建社會以小農(nóng)經(jīng)濟為支撐，自給自足的農(nóng)耕文明一直是以家庭生產(chǎn)為單位。所以歷代統(tǒng)治者認為家庭是社會的基礎(chǔ)，要想社會秩序穩(wěn)定、國家繁榮富強，一定要使家庭和諧。所以，“孝”正好符合統(tǒng)治階級治理社會的要求。

（一）孝道與法律關(guān)系的歷史發(fā)展

孝道作為我國古代社會倫理價值的核心，與法律存在著千絲萬縷的聯(lián)系。孝道與法律在不同的時期、不同的社會環(huán)境下，由于統(tǒng)治者的立場和態(tài)度不同，存在著或隱或顯、或強或弱的關(guān)系。

1. 夏商周時期：孝法融合的孕育階段

夏朝是中國從原始社會進入奴隸制社會的第一個朝代，法律制度比較簡單，不像以后的朝代那么發(fā)達。史料所能反映的只有刑法和軍事法方面的制度，但即使法律這么匱乏的夏朝也規(guī)定了不孝罪?！缎⒔?jīng)?五刑》中記載夏朝“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝”。到了商朝，法律制度開始豐富起來，法律內(nèi)容也比夏朝復(fù)雜了許多。商朝仍然規(guī)定了不孝罪?！秴问洗呵?孝行》引《商書》記載：“刑三百，罪莫重于不孝?！彼?，這些足以說明夏商兩代對不孝的重視，將不孝行為列入嚴厲打擊的范圍。

進入周朝，統(tǒng)治者注重“禮”，周公制禮規(guī)定了社會的方方面面。西周提出了“明德慎罰”的法律指導(dǎo)思想，它是與“以德配天”的政治指導(dǎo)思想相符合的。因而，周人更加注重孝道與法律的結(jié)合?！渡袝?康誥》中記載：“元惡大憝，矧惟不孝不友?！┑跗?，不于我政人得罪，天惟與我民彝大泯亂。曰：乃其速由文王作罰，刑茲無赦。”《周禮?秋官?掌戮》規(guī)定：“凡殺其親者，焚之?！敝艹⑴c法律的關(guān)系還體現(xiàn)在民事法律方面，規(guī)定婚姻成立的條件有三：父母之命、媒妁之言、六禮。離婚的條件與限制為“七出三不去”?！捌叱觥敝械摹盁o子”在某種意義上也是孝道的體現(xiàn)。因為婚姻的目的其中一個就是繁衍后代、延續(xù)香火。

夏商周時期開始了孝道融于法的嘗試，尚處于孝法相融的萌芽階段。但其打開了孝法相融的開端，為以后歷朝歷代的孝法融合奠定了堅實的基礎(chǔ)。

2. 秦代：孝法融合的成長階段

秦朝是中國由奴隸制社會走向封建社會的第一個統(tǒng)一王朝。秦國在春秋戰(zhàn)國社會動亂、禮崩樂壞后終于掃平六國，建立了統(tǒng)一的秦帝國；也結(jié)束了春秋戰(zhàn)國時期的百家爭鳴，而獨尊法家思想為治國指導(dǎo)理念。不少學(xué)者認為秦朝奉行法家專任刑罰的思想，所以秦朝的法律一定排除了孝的觀念，實則并非如此。從湖北云夢縣睡虎地發(fā)現(xiàn)的秦簡《法律答問》記載：“子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾，不為公室告?！?非公室告意味著子及臣妾不得告發(fā)，如果告發(fā)父母，官府也不得受理。因此，不是秦朝排斥儒家思想就不能在法律中融入“孝”的因素，“孝”不只是一種道德因素，更是一種政治手段。通過融“孝”于法來用法律手段維護統(tǒng)治階級想要建立的統(tǒng)治秩序?！靶⒌牢幕坏┏蔀樯鐣谓y(tǒng)治的需要和倫理精神的基礎(chǔ)，就必然會納入法律的調(diào)整范圍，成為立法的對象和主要內(nèi)容?！盵3]

秦朝是中國封建王朝律令為主制定法體系的開創(chuàng)階段，對以后封建王朝的立法及司法具有很大的影響。但由于其一味追求嚴刑峻法、輕罪重刑，導(dǎo)致民不聊生、官逼民反，最終走向了滅亡。如果將孝法融合的過程看作人生，秦朝就處于成長階段，雖然經(jīng)歷了曲折坎坷，但也為后世王朝提供了寶貴的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

3. 漢代以后至清代

經(jīng)歷了秦朝的揭竿起義、二世而亡的動亂以后，漢初統(tǒng)治者意識到一味的高壓統(tǒng)治只會招致官逼民反，走向滅亡。所以統(tǒng)治者奉行黃老學(xué)派的“無為而治”思想，實行輕徭薄賦、與民休息。在法律上，文帝、景帝廢除肉刑，實行約法省刑。果然，社會風(fēng)氣日益好轉(zhuǎn)，人民生活水平逐漸提高。但與之而來的是，地方權(quán)力日漸擴大并威脅到中央的統(tǒng)治。到了漢武帝時期，發(fā)現(xiàn)黃老之治已不能滿足統(tǒng)治階級想要建立中央集權(quán)的需要，而此時以董仲舒為首的儒家學(xué)派的“德主刑輔”“大一統(tǒng)”的思想正好迎合統(tǒng)治者的需求。于是統(tǒng)治中國封建王朝兩千多年的儒家思想走向了政壇。而“孝”作為儒家思想的核心理念自然被大加倡導(dǎo)。漢代統(tǒng)治者倡導(dǎo)以“孝”治天下，而治天下的最好保障就是法律。

在行政法方面，漢朝全面建立了職官管理制度。漢朝選拔官吏的方式主要為察舉征辟制，察舉里有一個重要的科目是“孝廉”。指地方向朝廷推薦孝子、廉吏等本地人才作為選官的標準?？梢姟靶ⅰ痹跐h朝行政管理中具有很大的作用。在刑法方面，有“親親得相首匿”原則以及“春秋決獄”。漢朝引“孝”入法對以后歷代王朝產(chǎn)生了重大影響。

魏晉南北朝時期更是將“孝法融合”推向更高的層次，《晉律》首創(chuàng)“準五服以治罪”并且有不孝棄市之規(guī)定。北齊開始將“重罪十條”正式入律，其中就有“惡逆”和“不孝”。北魏律更是十分重視不孝犯罪，“大逆不道腰斬，誅其同籍，年十四以下腐刑，女子沒縣官。害其親者轘之。為蠱毒者，男女皆斬，而焚其家”[4]。魏晉南北朝時期雖然國家分裂、戰(zhàn)亂頻繁，但該時期法制卻比以往得到了更大的發(fā)展。究其原因，除了積累了許多之前各朝的經(jīng)驗外，還有重要的一點，“在封建王朝的頻繁更迭中，新王朝興起后，為了論證自己統(tǒng)治的合理性，以及協(xié)調(diào)內(nèi)部關(guān)系，籠絡(luò)同盟者，鎮(zhèn)壓敵對勢力，都不得不重視法律的廢、改、立工作”[5]。因此這一時代是“孝法融合”的重要時期。

隋唐時期是法律儒家化的完成定型時期，也是“孝法融合”的成熟巔峰時期。隋唐律將“重罪十條”發(fā)展成為“十惡”，其中有“惡逆”“不孝”“不睦”關(guān)于孝道的規(guī)定。唐朝奉行“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”[6]的立法理念?！靶ⅰ弊鳛槎Y的核心價值理念，自然是法律之“本”。在刑事方面嚴厲懲處破壞家庭秩序罪，維護以父權(quán)和夫權(quán)的家庭秩序。在民事方面也從教令權(quán)、財產(chǎn)處分權(quán)、主婚權(quán)等方面維護家長的權(quán)威。這證明了隋唐時期孝與法的高度結(jié)合。

宋元明清時期，孝與法的融合只是在唐朝基礎(chǔ)上的略加損益，孝道在法律中的價值與作用始終居于重要地位。

（二）關(guān)于孝道的相關(guān)法律制度

中國古代法律中關(guān)于孝道的法律制度可以從兩個方面進行分析，一方面是關(guān)于“生前”孝道制度，另一方面是關(guān)于“死后”孝道制度。古人認為“孝”不只是父母在世時對其提供物質(zhì)需求和精神安撫，而且在父母離世后也要遵循一系列的規(guī)定，以感恩父母的養(yǎng)育之情。正如《禮記?問喪》中所言“居于倚廬，哀親之在外也。寢苫枕塊，哀親之在土也”。

1. 關(guān)于“生前”孝道制度

（1）容隱制度

容隱制度的基本含義是：“對于人們?yōu)橛H屬利益而為知犯不舉告，掩蓋犯罪事實，通報消息及幫助逃捕，藏匿人犯及幫助脫拘，幫助窩贓銷贓，偽證或誣告，變造或湮滅證據(jù)，頂替自首及受刑，資助犯罪人衣食住行等一系列妨害國家司法行為中的一項或多項予以免除或減輕處罰，又稱為‘親親相為隱’或‘親屬相為隱’?！盵7]“容隱”這一思想最早見于《論語》。容隱制度入律是從西漢宣帝開始的，此后歷代均有容隱制度，唐律對容隱制度進行了完善，以后歷代法律均在此基礎(chǔ)上略加損益。

（2）存留養(yǎng)親

存留養(yǎng)親是指被判處徒刑、流刑、死刑等的罪犯因家里有老人無成年子贍養(yǎng)而暫不執(zhí)行被判之刑的一種制度。存留養(yǎng)親最早入律是在北魏，《北魏律?法例律》記載：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無成人子孫，傍無期親，具狀上請。流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流，不在原赦之例?！碧坡梢?guī)定：“犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請?！彼纬匾u唐之規(guī)定。《元史》也有規(guī)定：“諸兄弟同盜，罪皆致死，父母老而乏養(yǎng)者，內(nèi)以一人情罪可逭者，免死養(yǎng)親?！泵髑迓梢苍O(shè)有存留養(yǎng)親的條款。

（3）尊長卑幼同罪異罰

尊長卑幼同罪異罰是指尊長傷害卑幼的犯罪與卑幼傷害尊長的犯罪處以不同的刑罰。卑幼侵犯尊長關(guān)系愈近處罰愈重，尊長傷害卑幼關(guān)系越近處罰越輕?！短坡墒枳h?賊盜》規(guī)定：“諸謀殺期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬。謀殺絲麻親以上尊長者，流兩千里；已傷者，絞；已殺者，皆斬。即尊長謀殺卑幼者，各依故殺罪減二等；已傷者，減一等；已殺者，依故殺法?！彼卧髑宸苫狙赜么艘?guī)定，該原則維護以儒家倫理為核心的封建等級秩序，強調(diào)父權(quán)的核心，從另一方面也說明封建統(tǒng)治階級維護“孝”的秩序。

（4）“十惡”中的“惡逆”“不孝”

“十惡”是從北齊的“重罪十條”發(fā)展而來的。北齊的統(tǒng)治階級將最嚴重危害統(tǒng)治秩序的十種犯罪置于律首，這就是“重罪十條”。這十條是：一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰惡逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不義，十曰內(nèi)亂。其犯此十者不在八議論贖之限。足以說明統(tǒng)治者對這十種罪的重視，嚴懲不貸，沒有任何例外。其中“惡逆”和“不孝”就是關(guān)于違反孝道的犯罪?！堕_皇律》將其發(fā)展為“十惡”條款，唐律沿襲隋律“十惡”條款。其后歷朝也都基本沿用。

（5）禁止供養(yǎng)有闕、子孫違反教令

傳統(tǒng)封建社會的孝道不但要求子孫要物質(zhì)上贍養(yǎng)父母，還要求行為上服從父母的教令，不違反父母的意志。因此歷代法律大多對供養(yǎng)有闕、子孫違反教令的行為作出了禁止性的規(guī)定?！短坡墒枳h》中規(guī)定：“子孫違反教令及供養(yǎng)有闕者，徒二年。謂可以而違，堪供而闕者。須祖父母、父母告，乃坐?！?/p>

（6）禁止別籍異財

“別籍異財”指的是父母在世時或父母去世后守喪三年期間子孫另立戶籍、分割家產(chǎn)的行為，此行為大多為歷代法律所禁止?！啊畡e籍異財法’是帝制中國時期控制世人異籍析產(chǎn)的基本法律?！盵8]南北朝時期，禁止別籍異財已被寫入法律。唐朝時期該制度已經(jīng)相當完善，無論是律還是令、詔、制、敕等都有涉及該制度的條款?！短坡墒枳h》中“子孫別籍異財”條規(guī)定：“諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年?！彼卧髑逡步杂袆e籍異財之禁的規(guī)定。

2. 關(guān)于“死后”孝道制度

（1）懲處匿不舉哀

“匿不舉哀”本意是指聽到父母死亡的消息后不哭泣，后來指父母死后不公開發(fā)喪。兩漢時期就已有對“匿不舉哀”的懲罰：“湯待遷，父死不奔喪，司隸奏湯無循行，勃選舉故不以實，坐削戶二百?！盵9]唐律對“匿不舉哀”進行了詳細的規(guī)定：“父母之恩，昊天莫報，荼毒之極，豈若聞喪。婦人以夫為天，哀類父母。聞喪即需哭泣，豈得擇日待時?！薄爸T聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流兩千里。”明清時期仍有關(guān)于聞父母喪匿不舉哀的規(guī)定。

（2）懲處冒哀求仕

“冒哀求仕”是指在父母死后服喪期間仍然做官。在古代，父母死后，要為父母服喪三年，期間禁止從事做官等。兩漢時期的察舉制是由地方向朝廷舉薦孝子和廉吏的制度。而“冒哀求仕”是不孝的行為，因此是被禁止的。唐律對此規(guī)定的較為詳細：“諸父母死應(yīng)解官，詐言余喪不解者，徒二年半?！贝撕蟾鞒狙赜貌桓?。

（3）懲處釋服從吉、居喪作樂

傳統(tǒng)封建社會在給父母服喪的三年期間禁止脫去喪服、禁止在服喪期間作樂等從事娛樂性的活動?！短坡墒枳h》規(guī)定：“喪制未終，釋服從吉，若忘哀作樂，自作、遣人等，徒三年；雜戲，徒一年；遇樂而聽，及參預(yù)吉席者，各杖一百?！?/p>

（4）寬容復(fù)仇

“復(fù)仇”作為一種私力救濟的手段，其對法制具有一定的破壞作用。但在中國傳統(tǒng)封建社會“復(fù)仇”現(xiàn)象卻出現(xiàn)了很多。這無不與統(tǒng)治階級對“復(fù)仇”行為的寬容甚至提倡有關(guān)。這背后蘊含著封建社會對孝道的鼓勵?！皬?fù)仇”一般被認為是“被傷害的人或其親屬尋找其仇人并予以同樣的傷害”[10]。“復(fù)仇”本就是人類及其動物的天性，封建社會儒家思想倡導(dǎo)的“親親”“尊尊”等倫理思想也為“復(fù)仇”行為提供了道德的正義性?！抖Y記?曲禮上》：“父之仇，弗與共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同國。”歷代統(tǒng)治者對“復(fù)仇”的態(tài)度大多很為難，所以選擇不在法律中規(guī)定。但在司法實踐中大多體現(xiàn)為寬容的處理做法。唐朝王君操殺仇人后自首，太宗下詔原罪免罰。宋朝更是對“復(fù)仇”行為極大的寬容，《宋史?孝義傳》記載：“太祖、太宗以來，子有復(fù)父仇而殺人者，壯而釋之?！?/p>

二、中國現(xiàn)代法制中關(guān)于孝道的規(guī)定

自黨的十二屆六中全會通過《中共中央關(guān)于社會主義精神文明建設(shè)指導(dǎo)方針的決議》以來，全國上下掀起了建設(shè)社會主義精神文明的熱潮。孝道作為中華民族的傳統(tǒng)美德、社會主義精神文明的內(nèi)容之一也被大力提倡和弘揚。近代中國經(jīng)歷了五四新文化運動對傳統(tǒng)文化的全面否定和“文化大革命”“破四舊”等“左”的思潮之后，逐漸認識到以孝道為核心的傳統(tǒng)美德的重要性。同時，為了保障精神文明建設(shè)的順利進行，孝道也逐漸進入了法制的視野。現(xiàn)代法制中體現(xiàn)孝道有許多，大致可以從以下幾個部門法中展開討論。

（一）憲法

《中華人民共和國憲法》第四十九條第三款規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)?！痹摋l第四款規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?！睉椃ㄊ菄业母敬蠓?，對其他法律法規(guī)具有最高效力。將贍養(yǎng)父母寫入憲法，體現(xiàn)了法律從根本上確立子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)，對其他下位法的規(guī)定和實施具有指導(dǎo)和規(guī)范作用。

（二）民法

《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定，家庭成員之間應(yīng)當尊老愛幼。本法第二十一條第一款規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”并且該條第三款規(guī)定，在子女們不贍養(yǎng)父母時，如果父母沒有勞動能力或生活很困難，可以向自己的子女索要贍養(yǎng)費。

《中華人民共和國繼承法》第十二條規(guī)定，喪偶兒媳和喪偶的女婿可以作為第一順序繼承人，但前提是要對公婆和岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)。本法第十三條第三款規(guī)定：“對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分?！北緱l第四款規(guī)定，如果繼承人有能力和條件扶養(yǎng)、但不扶養(yǎng)的，應(yīng)當少分或者不分遺產(chǎn)?？梢钥闯鰢彝ㄟ^規(guī)定繼承權(quán)來鼓勵人們盡孝道、贍養(yǎng)父母。

（三）刑法

《中華人民共和國刑法》第二百六十條規(guī)定，虐待家人，如果情節(jié)很惡劣要被判處虐待罪。并且還規(guī)定，如果虐待使被害人重傷、死亡的，要被判處 2年以上 7年以下有期徒刑。本法第二百六十一條規(guī)定了對于老人、小孩、患病的或者其他不能獨立生活的人，有義務(wù)撫養(yǎng)但不撫養(yǎng)的，情節(jié)惡劣的，要被判處遺棄罪。國家用刑法的手段保障老年人的權(quán)利，刑法是底線。任何人都不能越過刑法的規(guī)定，否則將受到刑罰制裁。其處罰是嚴厲的，也是關(guān)鍵的。只有將刑法作為孝道的最后一道屏障，才能保證孝道的良好運作。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！敝袊怨乓詠砭陀小坝H親得相首匿”的原則，倡導(dǎo)“父為子隱，子為父隱”。刑事訴訟法將配偶、父母、子女排除在強制證人出庭的范圍之外體現(xiàn)了對孝道的尊重。孝道乃人之本性，法律也不能強迫子女主動告發(fā)父母。

（四）社會法

《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第一條規(guī)定：“為了保障老年人合法權(quán)益，發(fā)展老齡事業(yè)，弘揚中華民族敬老、養(yǎng)老、助老的美德，根據(jù)憲法，制定本法?！北痉ǖ谌龡l第三款規(guī)定：“禁止歧視、侮辱、虐待或者遺棄老年人?！笨梢娫摲ㄊ菍ｉT為保障老年人的合法權(quán)益，鼓勵人們敬老、養(yǎng)老而制定的法律。該法也體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)優(yōu)秀的孝道文化、敬老愛老的優(yōu)良傳統(tǒng)。

本法第二章規(guī)定的就是家庭贍養(yǎng)與扶助，第十三條到第二十七條從經(jīng)濟上、生活上、精神上等各方面規(guī)定了贍養(yǎng)人應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。本法第十六條規(guī)定：“贍養(yǎng)人應(yīng)當妥善安排老年人的住房，不得強迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋。”第十八條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人?！?/p>

三、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律制度中關(guān)于孝道之比較

孝道作為中華民族的傳統(tǒng)美德以及它對于維護社會秩序、鞏固國家政權(quán)的穩(wěn)定方面的作用都使得它無論是在傳統(tǒng)社會的法律還是現(xiàn)代法律制度中皆具有重要的地位。但隨著歷史的發(fā)展，社會的變化，國家和法律的性質(zhì)也隨之而變?，F(xiàn)代法律制度與封建社會法律制度對孝道的規(guī)定與調(diào)整存在著非常大的不同。無論是在調(diào)整范圍上還是調(diào)整手段上都有許多差異。

（一）調(diào)整范圍不同

正如上文所分析，傳統(tǒng)封建社會的法律不僅調(diào)整父母生前子女應(yīng)盡的孝道，而且還調(diào)整父母死后的一系列行為。古人認為父母死后更應(yīng)當盡孝，因為這是最后的一次機會?！笆律坍攼劬矗灰嗳说乐６?；至于送死，則人道之大變。孝子之事親，舍是無以用力矣。故尤以為大事，而必誠必信，不使少有后日之悔也?！盵11]而現(xiàn)代法律制度中只是規(guī)定了在父母生前應(yīng)該盡到贍養(yǎng)扶助義務(wù)，而并沒有對父母死后子女的行為進行規(guī)定。

中國古代社會的法律除了要求子女對父母要盡到物質(zhì)上的贍養(yǎng)扶助義務(wù)，還要求行為上要順從父母的意志、聽從父母的教令，言語態(tài)度上恭敬?！短坡墒枳h》記載：“禮云：‘孝子之養(yǎng)親也，樂其心，不違其志?！爆F(xiàn)代法律中更強調(diào)的是物質(zhì)上的贍養(yǎng)扶助，很少對精神上或者說態(tài)度上有更多的要求。雖然《老年人權(quán)益保障法》將子女“?；丶铱纯础睂懭敕?，但這種規(guī)定更多的是一種宣誓性、倡導(dǎo)性的意義。而封建社會時期的法律規(guī)定，不聽從父母的教令是要被法律懲罰的。《大清律例?訴訟》第三百三十八條規(guī)定：“凡子孫違犯祖父母、父母教令，及奉養(yǎng)有缺者，杖一百。”

（二）調(diào)整手段不同

傳統(tǒng)法律中關(guān)于孝道的規(guī)定，調(diào)整手段都比較強硬，一般都是刑事手段?！短坡墒枳h》規(guī)定，“諸同居卑幼，私輒用財者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”，“諸居父母喪，生子及兄弟別籍、異財者，徒一年?！鄙踔劣行┬袨樵诂F(xiàn)在看來并不適合刑法調(diào)整，而傳統(tǒng)法律卻是死罪。《大明律》規(guī)定，“凡罵祖父母、父母，及妻、妾罵夫之祖父母、父母者，并絞?！倍F(xiàn)代法律中對于孝道的規(guī)定，手段都比較柔和，一般都是民事手段。比如父母訴子女贍養(yǎng)費，法院的判決一般是要不要支付贍養(yǎng)費。雖然我國刑法中也有關(guān)于孝道的規(guī)定，如第二百六十條的虐待罪和第二百六十一條的遺棄罪。但是這兩個罪的適用標準非常嚴格，只有達到“情節(jié)惡劣”的程度才會調(diào)整。

（三）不同原因之分析

傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律制度中關(guān)于孝道的規(guī)定有很大的差異，而形成這些差異的原因主要有以下這幾個方面：

1. 生產(chǎn)方式和社會結(jié)構(gòu)

中國古代是農(nóng)業(yè)社會，人口流動性小，以傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟為基礎(chǔ)。國家的賦稅來源主要靠家庭為單位的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。封建統(tǒng)治階級竭力維護家庭秩序，保障賦稅的來源，確立了以“父權(quán)”為核心的家庭等級秩序。孝道就是維護家庭秩序最好的手段，它確立了“親親父為首”的家長權(quán)，從而使一家之主的“父”掌握了家庭的財產(chǎn)權(quán)、教令權(quán)、對子女婚姻的主導(dǎo)權(quán)等一系列權(quán)威。

而現(xiàn)代社會，隨著工業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，農(nóng)業(yè)已經(jīng)不是國家的支柱產(chǎn)業(yè)，傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟社會已不再適合現(xiàn)代社會的發(fā)展。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《中華人民共和國 2016年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2016年第一產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的 8.6%，第二產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)值占29.8%，第三產(chǎn)業(yè)是51.6%，足以證明當前中國已經(jīng)不再依靠小農(nóng)經(jīng)濟的發(fā)展?，F(xiàn)代社會人口流動性大，特別是改革開放以來，農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，解放了大量的剩余勞動力。因此，近些年來出現(xiàn)了大量的“農(nóng)民工”，大量的青壯年農(nóng)村人口涌入城市打工。這樣的生產(chǎn)方式和社會結(jié)構(gòu)決定了現(xiàn)代法律不適用強硬手段規(guī)制孝道。

2. 思想觀念

傳統(tǒng)社會主張貴賤有別、長幼有序、尊卑有等。封建時期的法律奉行儒家“君君、臣臣、父父、子子”的倫理等級觀念。因此，古代社會父權(quán)是家庭的核心，子女要遵從父親的教令?！短坡墒枳h》規(guī)定：“父為子天，有隱無犯。如有違失，理須諫諍，起敬起孝，無令陷罪。若有忘情棄禮而故告者，絞。”所以封建法律以強硬的手段調(diào)整孝道，符合整個社會的封建等級思想觀念。

而現(xiàn)代社會強調(diào)人人平等，即使是父母與子女之間在人格上也是平等的，沒有子女必須服從父母的規(guī)定?！吨腥A人民共和國憲法》第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”現(xiàn)代法治思想是從西方傳來的，在法律面前子女和父母也是平等的，不可能在法律上規(guī)定子孫必須聽從父母的教令這樣的規(guī)定。因此，現(xiàn)代法律在孝道方面不可能在調(diào)整范圍上比傳統(tǒng)封建法律廣，調(diào)整手段也沒有古代法律那么嚴。

3. 社會保障

傳統(tǒng)封建小農(nóng)社會的國家財政力量不像現(xiàn)代這么大，養(yǎng)老問題全靠家庭本身，也就是主要依靠子女養(yǎng)老。統(tǒng)治者為了維護自己的統(tǒng)治秩序，就必須弘揚孝道、用法律的強硬手段規(guī)制孝道。因此，我們自然就明白為什么從唐律到清律都明文規(guī)定禁止子女“別籍異財”，這正是保證父母在世時的養(yǎng)老資金。而現(xiàn)代社會，國家經(jīng)濟實力雄厚，國家能更好保障養(yǎng)老問題，建立了養(yǎng)老保險制度。

四、現(xiàn)代法制建設(shè)對傳統(tǒng)法制中關(guān)于孝道規(guī)定的借鑒與可行性建構(gòu)

（一）傳統(tǒng)法制中關(guān)于孝道的規(guī)定對現(xiàn)代法治建設(shè)的啟示

傳統(tǒng)法制中的孝道有其積極的一面，也有其消極的一面。我們應(yīng)該批判地繼承，取其精華，去其糟粕。比如像傳統(tǒng)法制中父母死后的一系列孝道制度，明顯不符合現(xiàn)代社會的價值觀，如禁止“冒哀求仕”“釋服從吉”“居喪作樂”應(yīng)該加以丟棄。“寬容復(fù)仇”更不適合現(xiàn)代法制。如果法律允許復(fù)仇這樣的行為，社會秩序就會受到嚴重的破壞。國家社會有公力救濟的手段，父母長輩受到侵犯，我們應(yīng)該積極尋求公力救濟，而不應(yīng)該私自采用非法手段解決問題。

1. 建立關(guān)于孝道的官員選拔與考核制度

傳統(tǒng)法制中關(guān)于孝道的規(guī)定有許多值得我們借鑒的地方。比如傳統(tǒng)法制中在官員的選拔與考核制度中關(guān)于孝道的規(guī)定。這對于當前的反腐倡廉主流思想具有極其重要的建設(shè)性意義。從道德倫理角度看，“孝”作為一切道德的始源，通過“外推”而生“廉”。

中國古代社會的官員選拔與任免制度，大致可以分為四種：第一種是夏商周時期的“世親世祿”制；第二種是商鞅變法以后至秦朝時期盛行的“軍功爵”制；第三種是兩漢時期到魏晉南北朝時期的“察舉征辟”制；第四種是隋唐以后直至清朝的“科舉制”。同時，各個朝代還建立了各具特點的官吏考核制度。但無論是官員選拔制度還是管理考核制度，大多都注重考察官吏的道德品質(zhì)，尤其是孝道。

“世親世祿”制和“軍功爵”制中由于官吏的選拔和考核要么是世襲的，要么是依靠軍功晉升的，與孝道無太多關(guān)聯(lián)，因此在這里不再贅述?！安炫e征辟”制是漢朝選拔官員的主要方式，“察舉制”是自下而上由地方向朝廷舉薦本地的優(yōu)質(zhì)人才為官的制度，“征辟制”是由朝廷向地方征召官吏的制度?！安炫e”的主要科目有“孝廉”和“茂才”。真正確立“察舉制”在官吏選拔中的主體地位是在漢武帝時期?！安炫e推薦的人才到京師后必須經(jīng)過考試，皇帝往往親自進行策試，如公孫弘、董仲舒均以賢良對策為漢武帝所欣賞而擢拔?！盵12]“孝廉”在“察舉”中尤為重要，其在整個漢朝期間發(fā)揮了很大的作用，“共舉孝廉約七萬四千余人”。[13]改變了漢朝以前，特別是夏商周時期官位世襲、人才匱乏的制度，增強了階級的社會流動性，讓出身非貴族子弟的人們也有了走上仕途的機會。舉“孝廉”也大大改變了社會風(fēng)氣，引導(dǎo)了社會道德觀的建立。

但漢朝的“察舉”制在運行過程中存在很大的弊端：第一，容易弄虛作假、貪污腐敗，因為漢朝的舉“孝廉”并沒有建立嚴格客觀的標準進行選拔，并且缺少監(jiān)督管理機制，地方舉“孝廉”任意性大。因此不免有一些人憑借關(guān)系或財力與地方官吏勾結(jié)，弄虛作假、行賄受賄，使“察舉”制流于形式，難以發(fā)揮真正的作用。第二，容易形成門閥士族、利益集團，由于“孝廉”是由地方向朝廷舉薦的，所以地方難免向朝廷舉薦支持自己的人，這樣地方很容易在朝廷培養(yǎng)自己的勢力，形成大大小小的利益集團，造成對中央的威脅。隋唐時期的統(tǒng)治者看到了這些問題，建立了“科舉制”。

“科舉制”大致可以分為貢舉和制舉兩大類，貢舉是?？?，其“由禮部主持具體工作，常設(shè)科目有秀才、進士、明經(jīng)、明法、名書、明算等六科”[14]。制舉是特科，不定期舉行。“科舉制”雖然沒有漢朝“察舉”那樣直接了當?shù)剡x拔“孝廉”這樣的人才，但是其在選拔過程中是十分注重官德的，尤其是孝道。唐朝把“孝”列入了科舉考試的科目之中，如孝悌廉讓科和孝悌力田科?！啊缎⒔?jīng)》和《論語》則要求參加科舉考試的人都要掌握”[15]，并且把《孝經(jīng)》作為明經(jīng)科考試的重要部分?！短屏洹飞踔吝€規(guī)定參加考試的人必須有孝德，還要有他人推薦才能應(yīng)試，“其人正直清修，名行孝義，旌表門閭，堪理時務(wù)，亦隨賓貢為孝弟力田”?！岸覐臍v代科舉考試的內(nèi)容方面看，科舉考試都推崇儒家德義傳統(tǒng)，將儒家倫理道德抬到很高的地位……進而使科舉考試成為推廣和宣傳儒家倫理道德、加強官員道德水平的重要機制和手段”[16]。且唐代在官員的考核方面也十分注重官員的道德品質(zhì)，尤其是孝道。《唐六典》規(guī)定了對官員的考核制度，概括為“四善二十七最”，“考課之法有四善：一曰德義有聞，二曰清慎明著，三曰公平可稱，四曰恪勤匪懈”。其中的“德義有聞”就是對官員思想道德的考察，其中包含了孝道。并且唐朝關(guān)于官員的考核注重聽取民間的聲音，參考群眾的評議。官員考課的成績與本人的升降賞罰有著密切的關(guān)系。隋唐以后直至清末一直沿用科舉取士的制度。

傳統(tǒng)法制中官員的選拔與考核中注重孝道的做法對于我國現(xiàn)行《公務(wù)員法》有一定的借鑒意義。我國公務(wù)員法雖然也有關(guān)于公務(wù)員道德品質(zhì)的規(guī)定，《中華人民共和國公務(wù)員法》第七條規(guī)定：“公務(wù)員的任用，堅持任人唯賢、德才兼?zhèn)涞脑瓌t，注重工作實績?！北痉ǖ谌龡l規(guī)定：“對公務(wù)員的考核，按照管理權(quán)限，全面考核公務(wù)員的德、能、勤、績、廉，重點考核工作實績?！钡?，這只是一些宏觀的規(guī)定，并且關(guān)于道德，尤其是孝道的考核大多都流于形式，并沒有發(fā)揮實際的作用。而且我國《公務(wù)員法》也沒有專節(jié)專條關(guān)于對公務(wù)員任免與管理的孝道規(guī)定。孝道作為一個人最重要品質(zhì)之一，具有不可替代的作用。古代統(tǒng)治階級認為可以“移孝作忠”，大力提倡孝道，這對于當代社會同樣適用。如今雖然沒有了“君”，但有廣大的人民群眾，中華人民共和國是人民民主專政的社會主義國家，人民是國家的主人。國家公務(wù)人員只有孝順自己的父母雙親，才可能忠于國家、忠于人民。如果一個國家工作人員連自己的父母雙親都不孝敬，何以期許他為人民大眾謀求利益。近些年來，有部分地方政府、黨委等決定把孝道納入干部的考核體系。2006年甘肅省金昌市決定干部的考核指標中增加贍養(yǎng)老人、夫妻關(guān)系、子女教育等。2007年，江蘇省阜寧縣委組織部門出臺規(guī)定，首次將孝道作為干部社區(qū)征詢意見范疇，并且規(guī)定凡是不孝敬父母的干部一律不得提拔重用。2006年山西省河津市也出臺類似的規(guī)定。除此之外，還有陜西省富平縣、四川省郫縣、山東省曲阜市等都相繼出臺規(guī)定。可見，人們?nèi)找嬲J識到孝道作為官員的考核與選拔的重要性。但這些規(guī)定都僅限于局部，缺乏整體性，而且大多缺少具體的執(zhí)行細則，難以切實地落實。因此，在《公務(wù)員法》等涉及公務(wù)員的任免和考察的法律法規(guī)中引入關(guān)于孝道制度的規(guī)定是必要的。

在將孝道引入官員的選拔與考核評價體系的時候，應(yīng)借鑒漢朝“察舉制”的經(jīng)驗，建立一些客觀硬性的標準和要求，將關(guān)于孝道的日常選拔與考核標準盡量細化和量化，防止一些人故意弄虛作假。還應(yīng)建立相應(yīng)的監(jiān)督與管理機制，對選拔與考核過程進行嚴格的監(jiān)督與備案，防止考核者與被考者串通一氣、貪污腐敗。并且建立責(zé)任追究機制，日后發(fā)現(xiàn)當時考核中存在弄虛作假的追究相關(guān)人員的責(zé)任。除此之外，還應(yīng)借鑒唐朝關(guān)于官員考核與選拔注重群眾意見的做法，建立民意收集機制，注重官員的社會聲譽。

2. 容隱制度的現(xiàn)代化

傳統(tǒng)法律中的“親親相為隱”制度也有其合理的一面，容隱制度為家庭的和諧和社會的穩(wěn)定在法律制度方面提供了保障。家庭是組成社會的細胞，只有每個家庭相處和諧、秩序穩(wěn)定，整個社會才能欣欣向榮、不斷發(fā)展。容隱制度體現(xiàn)了法律的人倫關(guān)懷價值。

雖然我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百八十八條的規(guī)定將配偶、父母、子女排除在強制出庭作證的范圍，在一定程度上體現(xiàn)了容隱制度的精神。但我國現(xiàn)行刑法中基本未體現(xiàn)相關(guān)的規(guī)定，而《唐律疏議》規(guī)定了許多容隱行為方式，其中有許多仍然值得現(xiàn)代刑法借鑒和汲取。我國現(xiàn)行《刑法》第三百零五條規(guī)定的偽證罪，三百零六條辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、妨害作證罪，第三百零七條妨害作證罪；幫助毀滅、偽造證據(jù)罪；虛假訴訟罪；第三百一十條窩藏、包庇罪等條文應(yīng)該體現(xiàn)容隱制度的精神。基于現(xiàn)代社會的現(xiàn)實基礎(chǔ)，我們雖然不可能像唐律那樣規(guī)定完全無罪，也不能像傳統(tǒng)法律那樣規(guī)定子女不能主動告發(fā)自己的父母，否則子女構(gòu)成犯罪。但是，我們可否規(guī)定子女對父母基于孝道犯上述罪比普通人犯這些罪減輕處罰呢？

（二）基于現(xiàn)代法治建設(shè)社會現(xiàn)實基礎(chǔ)的可行性建構(gòu)

在現(xiàn)代法治社會的建設(shè)過程中，好的法律需要落實和切實的執(zhí)行。如果一部法律再好，卻不適合本國的國情，那么一切都只是空談。因此，應(yīng)然性與可行性之間的銜接與結(jié)合就顯得尤為重要。

1. 創(chuàng)新官員的任免與考核機制，注重對孝道的測評

首先，關(guān)于公務(wù)員的選拔與考核，要細化孝道的日常選拔和考核標準，改進孝道評價方式。我國現(xiàn)行《公務(wù)員法》規(guī)定的對“德、能、勤、績、廉”的考核，尤其是“德”缺少具體的考核標準。因此，在《公務(wù)員法》中引進孝道的同時，應(yīng)該借鑒傳統(tǒng)法制中官員的考核方式，細化和量化官員的關(guān)于“孝”的選拔與考核標準。在選拔與考核公務(wù)員時應(yīng)聽取其家人的意見，特別是父母、子女、配偶等。應(yīng)建立公務(wù)員孝德檔案，除了考察其家人意見還應(yīng)多渠道考察，參考村委會或者居委會的孝德證明，抽查走訪其鄰居或者周圍同事，并且要長期連續(xù)考察和記載在孝德檔案，而不是一次的考核進行簡單的判斷。

其次，要建立嚴格的選拔與考核監(jiān)督機制，力求公正合理。孝道的考核具有一定的主觀因素，并且極易被投機取巧分子鉆漏洞，因此構(gòu)建嚴格的監(jiān)督機制是非常必要的?！豆珓?wù)員法》等系列公務(wù)員法規(guī)應(yīng)加強監(jiān)督機制的規(guī)定，各個機關(guān)單位現(xiàn)有的監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)加強對公務(wù)人員的“德”以及“孝”方面考核的監(jiān)督。明確相關(guān)考核人員與被考核人員的責(zé)任，細化其對孝道考核弄虛作假故意和過失的責(zé)任。

再次，暢通民眾意見反映渠道，及時調(diào)查真實情況。公務(wù)員的孝德孝行躲不開人民群眾的監(jiān)督，因此要建立民眾意見與公務(wù)員的日?？己擞行?，使聽取民眾意見成為公務(wù)員選拔與考核的重要環(huán)節(jié)。

2. 容隱制度在現(xiàn)代刑事部門法中的應(yīng)用與完善

第一，要確定容隱主體的范圍?！叭蓦[制度有其深厚的文化底蘊和合理性所在，它與現(xiàn)代刑法的價值多元理論相契合，體現(xiàn)著人性和謙抑性的深刻內(nèi)涵?！盵17]但傳統(tǒng)法制中關(guān)于容隱的主體范圍過于寬泛，不適合現(xiàn)代刑法。過于強調(diào)容隱，反而會破壞刑法懲罰犯罪和保護人民的立法宗旨。正如上文在“容隱制度”中所引用的唐律的條文中可以看出，唐朝的容隱主體范圍包括同居的親屬和不同居的親屬中的一部分，諸如父母子女、夫妻、兄弟姐妹、子孫以及非直系親屬但同居在一起的，還有不在一起居住的夫之兄弟、兄弟妻、外祖父母、外孫、孫媳以及同姓五代以內(nèi)親屬。與其他朝代相比只是略微有些許差異，但總體上容隱范圍還是過于寬泛。鑒于既不能破壞刑法的立法宗旨，又不能忽略容隱制度的優(yōu)越性，因此將容隱的范圍縮小到現(xiàn)代法律大多公認的“近親屬”范圍，即配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孫子女外孫子女較為適宜。

第二，應(yīng)當限定容隱犯罪的范圍。《唐律疏議?名例》中“同居相為隱”條規(guī)定“若犯謀叛以上者，不用此律”?，F(xiàn)行法律應(yīng)當借鑒傳統(tǒng)法制中關(guān)于容隱的限制，比如規(guī)定“危害國家安全罪”這一章不能適用容隱的規(guī)定。因為容隱維護的是親屬之間的親情倫理，而當這一利益與國家利益相沖突時應(yīng)當讓位于國家利益。另外，還應(yīng)規(guī)定，家庭成員之間的犯罪是不能適用容隱的，因為容隱保護的是家庭和諧、倫理道德，而家庭成員之間的犯罪恰恰破壞了這種利益，就不適合受到容隱制度的保護。

第三，完善容隱制度在刑事訴訟活動中適用的階段?！缎淌略V訟法》第一百八十八條規(guī)定，容隱只體現(xiàn)在庭審階段，刑事訴訟的其他階段未提及。這樣就極容易被鉆法律漏洞，只要不在庭審階段強制被告人的配偶、父母、子女出庭就可以了，而立案、偵查、起訴和執(zhí)行階段由于法律未規(guī)定，則不受該條文約束，使該條文失去現(xiàn)實的作用。所以，應(yīng)當規(guī)定在刑事訴訟的各個階段都賦予上述主體以拒證權(quán)。

孝道作為中華民族的傳統(tǒng)美德，無論是對傳統(tǒng)法制還是現(xiàn)代法制都產(chǎn)生了不可磨滅的影響。傳統(tǒng)法制中關(guān)于孝道的制度有許多值得我們現(xiàn)代法治建設(shè)借鑒的地方?！胺芍贫瓤梢栽谳^短的時間內(nèi)發(fā)生變化，法治國家的構(gòu)建卻是一個漫長的過程?！盵18]對于傳統(tǒng)孝道我們應(yīng)該加以揚棄、推陳出新，使孝道融入現(xiàn)代的法律制度，為實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供重要保障。

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（責(zé)任編輯、校對：王學(xué)增）