賈建平

（河南警察學(xué)院 法律系，河南 鄭州 450046）

2017年1月18日，公安部向社會公布《中華人民共和國治安管理處罰法》（修訂公開征求意見稿，以下簡稱《治安管理處罰法》意見稿），引發(fā)社會廣泛關(guān)注。筆者發(fā)現(xiàn)，不論是該意見稿，還是理論實務(wù)界專家學(xué)者的意見，更多關(guān)注的是《治安管理處罰法》內(nèi)容的完善方面，如對治安管理處罰種類的完善、處罰裁量情形的完善、違反治安管理行為的種類的增加以及對違反治安管理行為認(rèn)定更加具體等。也有學(xué)者關(guān)注《治安管理處罰法》修改與相關(guān)法律的銜接問題，如孫振雷教授分析了《治安管理處罰法》修訂與《人民警察法》《刑法》的立法銜接［1］，黃京平教授在接受《人民檢察》記者訪問時也談到《治安管理處罰法》與《刑法》的有效銜接問題［2］。立法、修法的質(zhì)量，除了取決于制度內(nèi)容設(shè)計的科學(xué)與否，法典自身的內(nèi)外圍關(guān)系處理也極為重要，內(nèi)外圍關(guān)系對于一部法典的價值確立、手段選擇和體系完整性具有重要影響。

根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，我國立法、修法應(yīng)堅持國家法制統(tǒng)一性原則。首先，我國立法、修法應(yīng)當(dāng)從國家整體利益出發(fā)。當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期的特定歷史階段，多元利益主體間還存在矛盾沖突，立法、修法要兼顧各方利益，作出取舍和協(xié)調(diào)。其次，修法工作還需要注意修法的穩(wěn)定連續(xù)、發(fā)展變化的問題［3］，即修法應(yīng)當(dāng)采取循序漸進的方式，在保持法的連續(xù)性的同時，及時根據(jù)社會經(jīng)濟、政治、文化等的發(fā)展變化對各種利益的發(fā)展變化進行調(diào)整。最后，立法、修法應(yīng)當(dāng)維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，注意保持我國法的體系的內(nèi)在統(tǒng)一性?！吨伟补芾硖幜P法》作為我國現(xiàn)行法律體系的重要組成部分，其修訂的核心問題就是確切地認(rèn)識和恰當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)各種利益，協(xié)調(diào)好國家利益、社會利益和個人利益的平衡，處理好秩序維護與公民權(quán)利保障的關(guān)系，促成利益最大化；注意適應(yīng)新的經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展變化的同時，兼顧與原有法律在內(nèi)容方面的連續(xù)性，處理好法的創(chuàng)新與繼承的關(guān)系；注意保持與相關(guān)法律在形式和內(nèi)容上的內(nèi)在統(tǒng)一，處理好與相關(guān)法律的立法銜接關(guān)系。

一、價值平衡：秩序價值與自由價值的關(guān)系

自由、安全、平等、公平、效率是立法中基本的價值取向。博登海默認(rèn)為，這些價值中較為重要的是自由、安全和平等，這些價值的先后順序會因時因地而不同［4］。立法者的價值取向是創(chuàng)設(shè)、修改、廢止法律的標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)，修法的過程就是對這些價值進行重新整合、配置的過程?！吨伟补芾硖幜P法》作為維護社會治安秩序的基本法律，其實施對公民的自由會產(chǎn)生重大影響，故秩序價值與自由價值的取舍關(guān)乎治安管理處罰制度的構(gòu)建，對此本文重點加以探討。

秩序，是指“自然界與社會進程運轉(zhuǎn)中存在的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”［5］。秩序分為自然秩序和社會秩序?！吨伟补芾硖幜P法》所指向的秩序是社會秩序中的治安秩序。治安秩序包括國家工作秩序、社會公共秩序和社會生活秩序三個方面［6］。維護治安秩序是《治安管理處罰法》的基本價值目標(biāo)之一。

自由，是指社會主體在國家法律允許的范圍內(nèi)從事某種活動的能力或狀態(tài)。在現(xiàn)代社會，自由更多地表現(xiàn)為公民在法律上享有的權(quán)利。著名法學(xué)家郭道暉先生曾指出，權(quán)力、權(quán)利與自由是構(gòu)成法和法律的本質(zhì)內(nèi)容的三個基本要素，法是權(quán)力、權(quán)利和自由的化合物［7］。如果說，秩序的內(nèi)涵更多地反映權(quán)力的意志，自由的內(nèi)涵則更多地反映權(quán)利的意志。那么，作為它們的“化合物”，法律就是它們之間的調(diào)節(jié)劑和平衡器。所以，《治安管理處罰法》在努力維護既有治安秩序的同時，必須關(guān)注自由和權(quán)利的保障。保障自由也是《治安管理處罰法》的基本價值目標(biāo)之一。

（一）現(xiàn)行《治安管理處罰法》存在重秩序輕自由的現(xiàn)象

現(xiàn)行《治安管理處罰法》相對于《治安管理處罰條例》，不論是處罰違反治安管理行為的內(nèi)容規(guī)定上，還是處罰的程序及處罰后的救濟上，都努力尋求秩序與自由兩種價值的平衡。然而由于其自身的公法屬性、多年的治安管理處罰立法傳統(tǒng)和立法當(dāng)時面臨的復(fù)雜治安形勢，《治安管理處罰法》在適應(yīng)保穩(wěn)定、保秩序的現(xiàn)實需求下，必然以秩序維護作為立法的基本價值取向①當(dāng)然，此時法治建設(shè)也取得了長足進步，自由和人權(quán)保障也在逐漸深入人心，這種進步雖然在《治安管理處罰法》中體現(xiàn)不充分，但畢竟也有所體現(xiàn)?？陀^地講，現(xiàn)行《治安管理處罰法》也不是一味追求秩序犧牲自由，如前所述，只是在自由保障方面有所弱化。。

首先，從對違反治安管理行為的處罰來看，違法重罰的色彩濃厚，體現(xiàn)以秩序維護為價值指引。治安管理處罰的種類有警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關(guān)發(fā)放的許可證四類，《治安管理處罰法》在“違法行為和處罰”中設(shè)定的警告、罰款與行政拘留倒置。從立法語言上看，相當(dāng)一部分條款是從重的處罰到輕的處罰描述，如第25條規(guī)定“有下列行為之一的，處……情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”；從處罰的適用上看，第三章共有62個條款設(shè)定對違反治安管理行為的處罰，其中設(shè)警告處罰的僅有10個；設(shè)單處罰款和可以直接選擇罰款的有32個，有近一半的條款中不能直接給予罰款處罰；設(shè)行政拘留處罰的有57個，只有5個條款中沒有設(shè)定行政拘留處罰；57個設(shè)定拘留處罰的條款中，拘留并處罰款的有41個，拘留或者罰款的有27個。再如對毆打他人的處罰，將毆打他人者作為“行為犯”，只要有毆打他人的行為，不論結(jié)果是否造成輕微傷，都給予“5日以下拘留或者500元以下罰款”的行政處罰?！吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定應(yīng)遵循“教育與處罰相結(jié)合”的原則，但是在立法中卻大量地適用行政拘留處罰，并且有27類行為只能給予行政拘留處罰，明顯帶有警察權(quán)本位的思想，強調(diào)打擊違反治安管理行為，維護社會治安秩序。

其次，從應(yīng)受處罰行為的種類來看，部分條款存在以罰代管現(xiàn)象，凸顯秩序維護的理念?！吨伟补芾硖幜P法》回應(yīng)當(dāng)時執(zhí)法實踐中出現(xiàn)的一些執(zhí)法疑難問題，增加了大量的應(yīng)受處罰的違反治安管理行為，但部分條款不具有可操作性，比如將民事侵權(quán)行為規(guī)定為違反治安管理行為，將事前的監(jiān)管規(guī)定為事后的處罰，如飼養(yǎng)動物干擾他人正常生活、發(fā)送信息干擾他人正常生活、制造噪音干擾他人正常生活等，“干擾正常生活”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，干擾到何種程度會損害社會公共利益，都難以界定，如果不加以明確就會限制公民自由，且會導(dǎo)致警察自由裁量權(quán)擴大。這些條款如果因不具操作性而不適用，就會成為僵尸條款而損害法律的權(quán)威。

再次，從對處罰程序的規(guī)制來看，對公民自由保護的力度還不夠。如聽證范圍規(guī)定過小，沒有將行政拘留納入聽證范圍；沒有規(guī)定對無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人詢問時由監(jiān)護人在場；沒有規(guī)定公安機關(guān)違反法定程序應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，使得對權(quán)力的程序控制力度大大減弱，不利于保護公民自由。

（二）《治安管理處罰法》意見稿仍存在重秩序輕自由的傾向

《治安管理處罰法》意見稿在處罰決定程序、執(zhí)行程序、監(jiān)督救濟等方面反映出對相對人基本權(quán)益的保障，如規(guī)定對未成年違法行為人的違法信息封存制度，加強個人信息保護，擴大聽證的適用范圍等，但總體來講仍顯得力度不夠，仍然存在強調(diào)秩序維護的傾向。

在勞力士發(fā)布自家研發(fā)的防震裝置之后，緊接著在2006年，并入Swatch集團旗下的寶璣表也發(fā)布了一款全新的Nivachoc防震器，用于其新一代777Q自動機械機心上。這款防震器逐漸地被裝配到集團其他品牌機心中，從歐米茄機心（見圖7）到浪琴近年開始更替的L888.2新機心都有開始采用（見圖8），甚至美度部分特殊表款的機心也采用此種防震器。這種防震器的外形猶如英文字母“T”所以也叫做“雙T防震器”，性能出眾，價格還算實惠。

第一，《治安管理處罰法》意見稿仍然體現(xiàn)出重打擊的理念?！吨伟补芾硖幜P法》特別規(guī)定了對未成年人的保護制度，規(guī)定對14周歲以上不滿16周歲的未成年人不執(zhí)行行政拘留，《意見稿》規(guī)定了未成年人違法記錄封存制度，但《意見稿》將不執(zhí)行行政拘留的年齡降至14周歲。14周歲至16周歲的未成年人，正值青春叛逆期，其心智不成熟，模仿能力強，思考問題的方式、行為方式容易走極端，如果缺乏管教或者教育方式不恰當(dāng)，都可能引發(fā)其實施違反治安管理的行為。對未成年人應(yīng)加強教育，幫助其成材，一味地處罰則會使其行為方式更加極端。另外，《意見稿》大幅度提高處罰幅度上限，以罰代管，對網(wǎng)絡(luò)、編輯、出版等特別領(lǐng)域的過度監(jiān)督問責(zé)，對特種行業(yè)、特種物品管控范圍的泛化等，都體現(xiàn)了以非常態(tài)手段替代常態(tài)治安手段加強社會管控的趨勢，過于強調(diào)秩序維護。

第二，《治安管理處罰法》意見稿對權(quán)利的保護還不到位。為規(guī)范警察權(quán)的運行，保障公民權(quán)利和自由，意見稿細(xì)化了檢查、扣押、辨認(rèn)的程序；為了充分保障當(dāng)事人的權(quán)利，意見稿將聽證的適用范圍進一步擴大到所有資格罰和禁止令決定，明確規(guī)定詢問查證期間應(yīng)保證被詢問人的飲食和休息權(quán)。但對公民權(quán)利的保障還不夠充分，如限制人身自由的行政拘留處罰仍被排除在聽證之外，對傳喚后的詢問查證、通知家屬等的規(guī)定還比較模糊，如多長時間內(nèi)通知家屬，“家屬”的范圍是什么，“無法通知的除外”中的“無法通知”的具體情形是什么，都不明晰，導(dǎo)致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)違法嫌疑人被傳喚后其家人無法知曉其下落，甚至詢問查證時間超時的現(xiàn)象。

（三）《治安管理處罰法》修改應(yīng)堅持秩序與自由并重的立法價值取向

最近十年是中國邁向法治社會的大發(fā)展時期，無論是國家層面還是社會層面對秩序與自由的關(guān)系都有了更深刻的認(rèn)識和體會?！吨伟补芾硖幜P法》雖然是典型的公法，以維護代表公共利益的秩序為首要價值取向，但良好的公法并不會忽視私權(quán)利和自由的保障，一部好的公法典必然是在秩序與自由之間進行恰當(dāng)?shù)钠胶狻Ｒ源藶闃?biāo)準(zhǔn)衡量，現(xiàn)行《治安管理處罰法》及意見稿在價值取舍上過于重視秩序維護，弱化了自由保障，這次修法，需在認(rèn)真審視立法價值取舍的基礎(chǔ)上，給出科學(xué)的制度設(shè)計。

首先，《治安管理處罰法》的修訂，在加大治安管理處罰力度、維護社會治安秩序的同時，應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，擯棄重典治國思想，堅持教育與處罰相結(jié)合。對違反治安管理行為的設(shè)定，應(yīng)堅持治理主體多元化和治理手段多樣化的指導(dǎo)思想，加強事前預(yù)防和過程的管理，能不處罰的不予處罰，防止以罰代管；對違反治安管理行為人的處罰，將警告、罰款作為常規(guī)的治安管理手段（不能因為罰款不易執(zhí)行而放棄罰款處罰手段），只有對嚴(yán)重違反治安管理的行為才能適用行政拘留處罰，能輕罰的絕不重罰。

其次，《治安管理處罰法》的修訂，在加大治安管理處罰力度、維護社會治安秩序的同時，應(yīng)通過程序性設(shè)計，限制公安機關(guān)的自由裁量權(quán)，賦予行政相對人更多的程序性權(quán)利以對抗行政權(quán)，而不是偏重其中一方。一是將行政拘留這一限制人身自由的處罰納入聽證范圍，實現(xiàn)聽證范圍普遍化。二是賦予行政相對人對抗權(quán)，即在行政行為明顯違法的情況下，行政相對人也可以拒絕配合。如對沒有工作證件和檢查證，對公民的人身、住宅進行檢查的，公民有權(quán)拒絕。三是增加違反法定程序的法律后果?！吨伟补芾硖幜P法》第79條規(guī)定了非法手段取得的證據(jù)排除規(guī)則，但對違反法定程序取得的證據(jù)是否排除沒有規(guī)定，筆者建議對嚴(yán)重違反法定程序的證據(jù)也應(yīng)予以排除，如無證檢查取得的證據(jù)。

二、規(guī)律把握：保留傳統(tǒng)與實時創(chuàng)新的關(guān)系

（一）近代違警罰立法在借鑒移植與本土創(chuàng)新中不斷發(fā)展完善

我國的《治安管理處罰法》從源頭上講，可以追溯到大清的《違警罪章程》和《違警律》，這兩部自日本刑法典移植而來的律法，帶有典型的晚清西法東漸和試學(xué)新式警政的背景。但在后來的發(fā)展中，兩部立法在內(nèi)容和體例上均走出了一條與日本違警處罰立法模式不盡相同的線路。我國早期的立法對移植來的違警處罰制度進行了較為成功的本土化改造，具體表現(xiàn)為三個方面：一是立法價值取舍方面，在警察擴權(quán)的同時也逐步實現(xiàn)了警察的限權(quán)。警察違警處罰權(quán)的實施，從最初大清《違警罪章程》幾乎沒有程序限制，到1943年南京國民政府《違警罰法》設(shè)專章規(guī)定了管轄、偵訊、裁決、執(zhí)行等完善的程序，不斷在規(guī)范化、限權(quán)化的道路上前進。法律溯及力、追究時效、從輕從重情節(jié)、相對人不服裁決的救濟等內(nèi)容也從無到有，逐步完善。這些內(nèi)容使得警察權(quán)得到了嚴(yán)格限制和有效監(jiān)督，也從另一個方面反映了人權(quán)保障理念的確立和不斷深入人心。雖然基于滿清政府、北洋政府和南京國民政府政權(quán)的反動性，當(dāng)時的任何一部法律都很難真正實現(xiàn)人權(quán)的充分保障，但是，限制公權(quán)、保障人權(quán)、注重公權(quán)與私權(quán)的價值平衡至少在立法價值上逐漸萌芽、確立和不斷普及，應(yīng)該說這是近代違警處罰立法進程中值得肯定的一面。二是在立法內(nèi)容上，每部法典都順應(yīng)時政需要，有所充實，不斷擴充。1906年大清《違警罪章程》共5條，粗略規(guī)定了26款違警行為，較為簡單。1908年大清《違警律》擴充為十章45條，并將違警行為歸納為八個基本類別［8］。1915年北洋政府《違警罰法》雖將原先的十章整合為九章，但是條文卻擴充為54條，并對違警行為重新進行了合并歸類。1928年南京國民政府《違警罰法》適應(yīng)當(dāng)時刑法典的修改對接，對1915年《違警罰法》進行了多處修改完善，但是仍然保留了九章54條的規(guī)模。1935年至1943年，為響應(yīng)蔣介石提出的“新生活運動”，加強警政建設(shè)和對民眾新生活的規(guī)范引導(dǎo)，適應(yīng)新的社會秩序維護之需要，南京國民政府組織了《違警罰法》的大規(guī)模修訂，歷時八年，修改后的《違警罰法》共有十二章79條。這部《違警罰法》不但規(guī)定了完善的處罰種類和處罰程序，還將違警行為分為妨害安寧秩序之違警、妨害交通之違警、妨害風(fēng)俗之違警、妨害衛(wèi)生之違警、妨害公務(wù)之違警、誣告?zhèn)巫C或湮滅證據(jù)之違警、妨害他人身體財產(chǎn)之違警等七大類共138種違警行為，大大拓展了違警處罰的范圍［9］。經(jīng)過梳理不難發(fā)現(xiàn)，每一階段的立法修法都充分考慮了當(dāng)時的政治和治安需要，既保留了違警處罰制度本身的基本功能和內(nèi)容，也帶有鮮明的時代特色和本土特色。三是在立法體例上，從帶有鮮明大陸法系刑法附屬色彩的1906年《違警罪章程》，到帶有中西結(jié)合色彩的1908年《違警律》，再到現(xiàn)代法治元素更加鮮明的1915年、1928年和1943年《違警罰法》，我國近代違警處罰立法在不斷努力打造自己的部門法體系，不斷地在去刑法化和靠攏行政法道路上探索前進。立法例的不斷調(diào)整完善，從一個獨特視角折射出近代中國在邁向法治的曲折道路上不斷探索的過程。可以說，近代中國在引進大陸法系違警罰制度的過程中，較為成功地實現(xiàn)了它的改良型移植和本土化，在保持傳統(tǒng)與實時創(chuàng)新的兼顧平衡中不斷發(fā)展完善。

（二）中華人民共和國成立后的違反治安管理處罰立法在傳承與創(chuàng)新中繼續(xù)豐富和發(fā)展

中華人民共和國成立后，雖然廢除了舊法統(tǒng)，學(xué)習(xí)蘇聯(lián)立法例開展了社會主義立法實踐，但是原抗日根據(jù)地、解放區(qū)的治安管理處罰立法經(jīng)驗積累對中華人民共和國成立的治安管理處罰立法有著重要影響。原抗日根據(jù)地、解放區(qū)的治安管理處罰立法與同一時期的“國統(tǒng)區(qū)”《違警罰法》又存在著諸多時代關(guān)聯(lián)，值得研究。以1943年南京國民政府《違警罰法》和1942年共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的《晉冀魯豫邊區(qū)違警處罰暫行辦法》為例，將二者相比較，不難發(fā)現(xiàn)二者的諸多相通之處，例如在名稱上，都將違反治安管理的行為稱為違警行為，在處罰上都以勞役、罰金、訓(xùn)誡等為基本手段，都規(guī)定了較為完善的處罰程序等等。特別是對違警行為的界定范圍也大體相同，只是列舉詳盡程度不同而已①當(dāng)然，在法典反映的政權(quán)性質(zhì)和實施功能上，兩部法律有著根本區(qū)別，不能混同。1943年南京國民政府《違警罰法》作為蔣介石統(tǒng)治集團維護其統(tǒng)治秩序、鎮(zhèn)壓民主的工具，在歷史上所起的消極作用必須給予清醒的認(rèn)識。。之所以出現(xiàn)諸多相通之處，除了違警行為及其規(guī)制有其自身大體相同的發(fā)展規(guī)律之外，也因當(dāng)時國共雙方面臨著共同的抗日形勢和治安需求。很多知識分子，包括法律界知識分子，不滿國民黨反動統(tǒng)治，自愿到共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的根據(jù)地參加抗日，以其自身專業(yè)知識服務(wù)于當(dāng)時的根據(jù)地立法和治安行政工作，與從蘇聯(lián)學(xué)習(xí)歸來的一大批知識分子一起，為當(dāng)時的根據(jù)地立法、執(zhí)法提供了人才保障。所以，當(dāng)時全國各根據(jù)地的立法執(zhí)法在今天看來仍然體現(xiàn)出較高的水平和時代特色，晉冀魯豫邊區(qū)的《違警處罰暫行辦法》就是典型例證。該部法典系統(tǒng)規(guī)定了20多種違警行為，為當(dāng)時根據(jù)地建設(shè)做出了杰出貢獻，也為中華人民共和國成立后開展的治安管理處罰立法奠定了良好基礎(chǔ)。

中華人民共和國成立后，先后出臺了1957年《中華人民共和國治安管理處罰條例》（以下簡稱《治安管理處罰條例》）、1986年《治安管理處罰條例》和2006年《治安管理處罰法》。以上三部法典在各自的歷史時期都發(fā)揮了重要的作用。它們的一個共同特點是，既有對傳統(tǒng)治安管理處罰（違警處罰）立法的合理吸收，也有結(jié)合當(dāng)時國家政權(quán)建設(shè)和治安形勢需要進行的立法創(chuàng)新，較好地處理了傳承和創(chuàng)新的關(guān)系。例如將原來的罰金改為罰款予以保留，并與刑法中的罰金附加刑作了區(qū)別；將拘留處罰和拘傳措施予以保留，但將實施主體由原來的區(qū)政府和村公所統(tǒng)一規(guī)定為公安機關(guān)；保留了原先的大部分風(fēng)化違法和侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利違法行為內(nèi)容，增加了一些新形勢下的新違法行為；在原來裁決和執(zhí)行程序基礎(chǔ)上細(xì)化了調(diào)查、告知、簡易程序等具體要求；強化和豐富了相對人權(quán)利救濟制度等等。

（三）新形勢下《治安管理處罰法》修改應(yīng)當(dāng)繼續(xù)處理好保持傳統(tǒng)與實施創(chuàng)新的辯證關(guān)系

一是社會治理主體的多元化。公安機關(guān)當(dāng)然是社會治安綜合治理的主力軍，但是政府其他部門也責(zé)無旁貸，如教育主管部門的法制教育職責(zé)、宣傳部門的法制宣傳職責(zé)、基層社區(qū)的積極參與等等。在這方面，《治安管理處罰法》的修改應(yīng)當(dāng)向《反恐怖主義法》的立法例學(xué)習(xí)，明確規(guī)定社會各方和政府各相關(guān)部門的職能權(quán)限，以利于各相關(guān)部門各盡其能，守土有責(zé)。

二是社會治理手段的多元化。傳統(tǒng)意義上的管理、處罰等剛性手段已不能完全適應(yīng)新的治安形勢需求，新的立法中應(yīng)當(dāng)更多地增加柔性執(zhí)法要求，如警察服務(wù)、警察指導(dǎo)、警察調(diào)解等。《治安管理處罰法》意見稿大幅度提高了處罰幅度，大大增加了特種行業(yè)管理和特種物品管制的范圍，不免存在以非常規(guī)手段代替常規(guī)治安手段、過于嚴(yán)密社會控制面之嫌，消極警察行政凸顯，積極警察行政弱化。這也是與國家治理能力、治理體系現(xiàn)代化的要求不相吻合的，應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整。

基于此，《治安管理處罰法》的修改必須認(rèn)真處理好保留傳統(tǒng)和實時創(chuàng)新的關(guān)系，否則，其法律生命力和預(yù)期效果將難以保證。從違警罰制度到治安管理處罰制度的歷史發(fā)展已經(jīng)證明了這一點。下一步的立法修法也應(yīng)當(dāng)尊重這一規(guī)律，只有這樣才能修訂出一部高質(zhì)量的《治安管理處罰法》。

三、立法銜接：治安管理處罰本體法與關(guān)聯(lián)法的關(guān)系

《治安管理處罰法》立法與《刑法》《刑事訴訟法》《行政處罰法》《人民警察法》《民法》等關(guān)聯(lián)法關(guān)系密切，但限于篇幅，在此重點闡述其與《刑法》《行政處罰法》《人民警察法》的銜接關(guān)系。

（一）處理好《治安管理處罰法》與《刑法》的銜接關(guān)系

從近代法律起源上講，治安管理處罰立法與刑法典立法有著天然的關(guān)聯(lián)，刑法典立法對治安管理處罰立法一直有著深刻影響。中華人民共和國成立后先后頒布的三部治安管理處罰法典在處罰種類、法定從輕或者從重情節(jié)認(rèn)定、違法行為類型劃分等諸多方面，均帶有鮮明的刑事立法痕跡。例如，在違法行為類型劃分方面，現(xiàn)行《治安管理處罰法》規(guī)定的四類違反治安管理行為在《刑法》中均有犯罪行為類型條款與之對應(yīng)，使罪與非罪無縫銜接。再如現(xiàn)行《治安管理處罰法》將治安處罰分為主罰和附加罰［10］，將違法行為主體分為自然人違法和單位違法，也是對《刑法》的大膽借鑒。諸如此類的兩法關(guān)聯(lián)銜接問題，限于篇幅不再一一整理。這些現(xiàn)象從一個側(cè)面揭示了這兩部法典密不可分的關(guān)系。雖然近代以來，我國的治安管理處罰立法一直在走著一條去刑法化而向行政法靠攏的路子，但無論如何，法律功能上的互補性決定了二者的關(guān)聯(lián)是無法割舍的。在《治安管理處罰法》修訂過程中必須重視這兩部法律的銜接統(tǒng)一。具體應(yīng)當(dāng)在以下兩方面著重做好立法設(shè)計：

一是違反治安管理行為與犯罪行為的界限劃分?！吨伟补芾硖幜P法》中很多違反治安管理的行為與刑事犯罪行為的區(qū)別比較模糊，造成實踐中理解和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。例如，《治安管理處罰法》第67條和《刑法》第359條第一款都規(guī)定了“引誘、容留、介紹他人賣淫的”行為，兩部法典表述一致，沒有明確該行為罪與非罪的界限，造成實踐中各地掌握標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一：有的地方以是否牟利為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有的地方以是否多次為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)等。2017年最高人民法院、最高人民檢察院出臺司法解釋，明確了引誘、容留、介紹賣淫罪的標(biāo)準(zhǔn)，但由于涉及罪與非罪的根本問題，由司法解釋作補充規(guī)定似顯不妥，筆者認(rèn)為宜由基本法律予以解決①根據(jù)兩高《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“引誘他人賣淫”即構(gòu)成犯罪，不存在治安違法問題，此解釋的規(guī)定與《治安管理處罰法》規(guī)定的“引誘他人賣淫”治安違法行為相沖突，顯然，通過司法解釋解決罪與非罪的界限問題不妥，所以此次《治安管理處罰法》修改應(yīng)當(dāng)對此類問題一并解決。。

二是處罰種類體系的完善及其與刑罰種類的對接?！吨伟补芾硖幜P法》應(yīng)當(dāng)進一步明確主罰和附加罰的種類劃分，并進一步豐富處罰內(nèi)容，將禁止令、禁業(yè)限制、責(zé)令精神病人或未成年人的監(jiān)護人嚴(yán)加管教等手段明確為附加罰，同時對每一種附加罰可否獨立適用作出明示②當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為責(zé)令監(jiān)護人嚴(yán)加管教，不是針對違反治安管理的行為人本人，而是針對其監(jiān)護人的措施。這一措施不應(yīng)視為處罰，而是一種行政強制措施。但筆者以為，此類措施確實是針對監(jiān)護人的一種行政行為，但之所以給予“責(zé)令”，是因為監(jiān)護人未盡到法定監(jiān)護職責(zé)，導(dǎo)致被監(jiān)護人實施了危害社會的行為。監(jiān)護人怠于或未履行監(jiān)護職責(zé)的行為本身不但是一種民事違法行為，同時也應(yīng)列為一種違反治安管理行為，因為這一行為不僅僅影響到被監(jiān)護人的合法權(quán)益，也影響到了公共安全或者公共的、他人的合法權(quán)益。對監(jiān)護人實施“責(zé)令嚴(yán)加管教”就是對這一危害行為的問責(zé)，從本質(zhì)上講就是一種精神罰，與監(jiān)護人承擔(dān)的民事責(zé)任互相補充。被監(jiān)護人因年齡、精神狀態(tài)等因素而是否構(gòu)成違法，均不影響監(jiān)護人怠于或未履行監(jiān)護職責(zé)違法行為的成立并追責(zé)。按照本文中筆者的治安管理處罰種類體系設(shè)計思路，責(zé)令監(jiān)護人嚴(yán)加管教可以列為附加罰并可獨立適用。此種情況下，可在追究監(jiān)護人民事責(zé)任的同時，給予“責(zé)令嚴(yán)加管教”的治安處罰，從而取得綜合法律效果。。按照上述思路，在實現(xiàn)了《治安管理處罰法》與《刑法》的有效銜接后，將會為打擊違法犯罪行為、保護公民合法權(quán)益構(gòu)建起全方位的規(guī)制體系，也會為依法行政奠定良好的立法基礎(chǔ)。

（二）處理好《治安管理處罰法》與《行政處罰法》的銜接關(guān)系

關(guān)于《治安管理處罰法》與《行政處罰法》的關(guān)系，基于對《治安管理處罰法》的不同定位，最終形成的結(jié)論并不相同。有人認(rèn)為，兩法是特別法與一般法的關(guān)系；也有人認(rèn)為，兩法僅在處罰部分是特別法與一般法關(guān)系。無論持何種觀點，學(xué)者們均認(rèn)為，《治安管理處罰法》在處罰內(nèi)容部分必須與《行政處罰法》實現(xiàn)有機銜接。這種銜接體現(xiàn)在兩個方面：

第一，根據(jù)治安處罰自身的特點充實完善若干制度內(nèi)容。一是在簡易程序方面，《行政處罰法》設(shè)定的是警告和小數(shù)額罰款方可適用簡易程序。在不突破這一基本適用范圍的前提下，《治安管理處罰法》可以在小數(shù)額罰款的上限上設(shè)置自己的標(biāo)準(zhǔn)。其意見稿設(shè)定的是五百元作為上限，而不是《行政處罰法》設(shè)定的個人五十元、單位一千元。這與治安管理處罰實踐中五百元以下罰款針對的一般都是情節(jié)簡單、后果不嚴(yán)重的小型案件的情況是吻合的。但是，無論是現(xiàn)行《治安管理處罰法》還是其意見稿，均沒有區(qū)分個人和單位的罰款上限標(biāo)準(zhǔn)，意見稿只是將罰款上限由原來的二百元提高到五百元，這樣修改似乎過于簡單粗糙。五百元的罰款上限標(biāo)準(zhǔn)，立法本意顯然是針對個人的，應(yīng)當(dāng)在條文中明確表明“個人五百元以下罰款”可以適用簡易程序，同時增加單位違法適用簡易程序的罰款上限。這樣不僅體現(xiàn)了治安管理處罰法自身的特點和要求，也實現(xiàn)了與行政處罰法的完美對接。二是當(dāng)場收繳程序的適用情形，與建議程序相類似，建議區(qū)分個人和單位，將現(xiàn)行當(dāng)場收繳的適用情形明確為對個人適用，增加對單位適用當(dāng)場收繳罰款的適用情形。

第二，適應(yīng)新的執(zhí)法環(huán)境要求，創(chuàng)新若干制度內(nèi)容，為下一步《行政處罰法》修改做好鋪墊，預(yù)留好空間。一是在處罰聽證制度的修改方面進行創(chuàng)新。1996年制訂《行政處罰法》時，受執(zhí)法機關(guān)專業(yè)化水平不高、社會法治化進程緩慢、配套法律法規(guī)尚不十分完善以及執(zhí)法條件和設(shè)備簡陋等客觀條件限制，雖然設(shè)立了聽證程序，但是只能在部分處罰中實行有限聽證，無法在一個較高的起點上實現(xiàn)聽證的普遍化。二十多年后的今天，國家和社會法治建設(shè)取得了長足進步，已經(jīng)具備了聽證范圍進一步擴大甚至普遍化的基本條件，就應(yīng)當(dāng)在立法中及時回應(yīng)對聽證這一行政民主化制度的基本需求。在《行政處罰法》啟動修訂之前，可以考慮借《治安管理處罰法》修訂的契機，先行探索創(chuàng)新，為下一步《行政處罰法》修訂積累經(jīng)驗，打好基礎(chǔ)。在這方面，《治安管理處罰法》草案稿已經(jīng)有所體現(xiàn)，將聽證范圍在原先大額罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照處罰基礎(chǔ)上，進一步擴大到所有資格罰和禁止令決定。但筆者以為，涉及公民基本人身權(quán)利的行政拘留處罰也應(yīng)當(dāng)納入聽證范圍，以更充分保障相對人權(quán)益。二是處罰種類體系的構(gòu)建方面?！吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定了可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境，但意見稿中刪掉了限期出境或者驅(qū)逐出境，筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)保留；另外，《治安管理處罰法》及其意見稿中增加了禁止令、責(zé)令嚴(yán)加管教的規(guī)定。因此建議先行在《治安管理處罰法》中探索修改治安管理處罰體系，借鑒刑法的立法體例，明確規(guī)定治安管理處罰的種類有主罰和附加罰。附加罰有限期出境或者驅(qū)逐出境、禁止令、責(zé)令嚴(yán)加管教。附加罰可以單獨適用，也可以附加適用。

（三）處理好《治安管理處罰法》與《人民警察法》的銜接關(guān)系

《人民警察法》是關(guān)于警察組織和警察任務(wù)的基本法。《治安管理處罰法》是以警察為執(zhí)法主體的部門法。從兩者屬性定位看，《人民警察法》與《治安管理處罰法》是一般法與特別法的關(guān)系。《人民警察法》中關(guān)于警察主體、警察強制措施、警察回避、警察執(zhí)法監(jiān)督等的內(nèi)容完全適用于公安機關(guān)辦理治安案件。當(dāng)前，《人民警察法》與《治安管理處罰法》正在同步進行修改，協(xié)調(diào)好兩法的關(guān)系尤為必要。對比先后頒布的兩部法典草案稿或征求意見稿，筆者發(fā)現(xiàn)存在不少不相一致的內(nèi)容，建議進行修改。

一是《人民警察法》草案稿第28條規(guī)定的保護性約束措施，公安機關(guān)對醉酒人除可以采取保護性約束措施或送至醫(yī)療機構(gòu)外，還可以通知其監(jiān)護人或者近親屬領(lǐng)回。而《治安管理處罰法》意見稿第14條第二款規(guī)定，公安機關(guān)對于醉酒人“也可以通知其家屬、親友或所屬單位領(lǐng)回看管”。在兩部法典修改草案稿或意見稿中，領(lǐng)回看管的通知對象出現(xiàn)了明顯的不一致，應(yīng)當(dāng)進行協(xié)調(diào)統(tǒng)一。筆者以為，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定為監(jiān)護人、近親屬或者單位?！凹覍佟辈皇欠捎谜Z，容易產(chǎn)生歧義，“親友”的范圍過于寬泛，執(zhí)行起來容易產(chǎn)生隨意性，“所屬單位”領(lǐng)回看管在實踐中較為可行，應(yīng)當(dāng)保留。所以，兩部法典草案稿或意見稿都需要作出調(diào)整。

二是《人民警察法》草案稿第22條關(guān)于檢查搜查的規(guī)定為：緊急情況下，人民警察只需要出示工作證件即可進入公民住所實施檢查、搜查或救助，只要事后向所屬公安機關(guān)負(fù)責(zé)人補充報告即可。而《治安管理處罰法》及其意見稿中則規(guī)定，檢查公民住所必須持有工作證件和檢查證，不存在例外和變通的情況。筆者以為，《治安管理處罰法》及其意見稿堅守公民住宅絕對保護原則符合世界各國的立法通例和人權(quán)保障基本精神，應(yīng)當(dāng)予以堅持。

三是《人民警察法》草案稿第9條規(guī)定不得干涉、拒絕、阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，第68條關(guān)于妨礙執(zhí)行職務(wù)的處理中規(guī)定，對拒絕或者阻礙人民警察執(zhí)行抓捕、檢查等任務(wù)的，依法從重處罰，而《治安管理處罰法》及其征求意見稿中只規(guī)定“阻礙”執(zhí)行職務(wù)從重處罰，沒有“拒絕”執(zhí)行職務(wù)的情形。筆者認(rèn)為，在警察執(zhí)行抓捕、檢查等任務(wù)時，違法行為人或者犯罪嫌疑人逃避、拒絕是其本性，“干涉、阻礙”可認(rèn)定為從重情節(jié)，而“拒絕”不宜認(rèn)定為從重情節(jié)。

《治安管理處罰法》與《人民警察法》同時修改，鑒于兩法之間的特別關(guān)系，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧，避免矛盾和沖突?！度嗣窬旆ā返男薷膽?yīng)當(dāng)吸納《治安管理處罰法》的合理內(nèi)容，《治安管理處罰法》的修改也應(yīng)當(dāng)與《人民警察法》保持一致。