張曉燕

（湖南圖書館 湖南長(zhǎng)沙 410000）

孤兒作品是指享有著作權(quán)但很難、甚至不能找到其著作權(quán)主體的作品[1]。由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，書籍的數(shù)字化標(biāo)志著紙質(zhì)書本不再是獲取知識(shí)的唯一途徑，人們可以隨時(shí)隨地瀏覽下載互聯(lián)網(wǎng)上的文字作品，互聯(lián)網(wǎng)讓知識(shí)的傳播變得更加便捷。也正是由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，創(chuàng)作不再是作家的專利，每個(gè)人都可以在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)作并且分享自己的作品。無紙化時(shí)代的到來，雖然給人們?nèi)粘Ｉ顜砭薮蟮母淖?，但?duì)于孤兒作品來說，版權(quán)問題卻成為其數(shù)字化的絆腳石。2004年谷歌創(chuàng)建的數(shù)字圖書館，使得孤兒作品的利用與版權(quán)保護(hù)之間的沖突顯現(xiàn)出來。孤兒作品的使用需要經(jīng)過權(quán)利人的同意，并給付一定的費(fèi)用，然而孤兒作品的權(quán)利人下落不明，不僅使得期望使用的人無法進(jìn)行作品的再創(chuàng)作，而且不能通過各種媒體進(jìn)行傳播。在社會(huì)最需要孤兒作品發(fā)揮自身價(jià)值的時(shí)候，孤兒作品卻被束之高閣。倘若想讓孤兒作品能夠進(jìn)入公有領(lǐng)域加以利用，那么需要等待極其漫長(zhǎng)的版權(quán)保護(hù)期，這就錯(cuò)過了孤兒作品發(fā)揮作用的最佳時(shí)機(jī)。對(duì)于孤兒作品的權(quán)利人來說，無法獲得孤兒作品版權(quán)保護(hù)期間可觀的經(jīng)濟(jì)利益；對(duì)于社會(huì)來說，孤兒作品沒有在應(yīng)當(dāng)發(fā)揮效用的時(shí)候進(jìn)入公有領(lǐng)域，對(duì)于雙方都會(huì)造成不可估量的損失。因此，建立孤兒作品版權(quán)保護(hù)具有重大的意義，既可以使公共圖書館等文化機(jī)構(gòu)在孤兒作品數(shù)字化上有法律依據(jù)和機(jī)制保護(hù)，還可以促進(jìn)社會(huì)文化的發(fā)展。

1 國(guó)外版權(quán)保護(hù)模式

國(guó)外較早地開始研究孤兒作品，目前已經(jīng)出臺(tái)了相關(guān)的法律并形成了固定的模式。根據(jù)學(xué)者盧家銀歸納，世界通行的版權(quán)保護(hù)模式為：擴(kuò)展性集體授權(quán)模式、強(qiáng)制許可模式、責(zé)任限制模式[2]。

1.1 擴(kuò)展性集體授權(quán)模式

一些北歐國(guó)家采取的是擴(kuò)展性集體授權(quán)模式。根據(jù)瑞典、丹麥、冰島《版權(quán)法》的規(guī)定，傳統(tǒng)的集體授權(quán)模式為在特定領(lǐng)域具有代表性的著作權(quán)集體管理組織與作品的使用人達(dá)成雙方合意，由集體管理組織代替其會(huì)員權(quán)利人行使一系列的權(quán)利：集體管理組織可以監(jiān)督作品的使用情況，還可以收取使用費(fèi)，甚至可以代表著作權(quán)人來提起侵權(quán)訴訟，保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。而擴(kuò)展性集體授權(quán)模式的設(shè)立原因是著作權(quán)人身份不確定，作品處于“無主”狀態(tài)。因此，北歐國(guó)家就將這些“無主之物”通過立法的形式，將集體管理組織的管理范圍擴(kuò)大到不明身份的著作權(quán)人，其作品的相關(guān)著作權(quán)也交由集體管理組織托管。集體管理組織通過與使用者簽訂使用協(xié)議，達(dá)到有效保護(hù)孤兒作品的目的。等到著作權(quán)人出現(xiàn)之后，其可以自主選擇是否收回權(quán)利，同時(shí)，非會(huì)員權(quán)利人會(huì)得到法定賠償。

丁麗瑛和韓偉肯定了擴(kuò)展性集體授權(quán)模式中集體管理組織的作用，集體管理組織代表非會(huì)員權(quán)利人向使用者授權(quán)，降低了使用者的搜索成本，減少了孤兒作品授權(quán)的中間環(huán)節(jié)，解決了孤兒作品授權(quán)難、利用難的困境[3]。胡開忠認(rèn)為在擴(kuò)展性集體授權(quán)模式下，單個(gè)權(quán)利人的交易成本會(huì)大幅度減少，從而交易效率也會(huì)相應(yīng)的提升，這更加有利于權(quán)利人的作品在互聯(lián)網(wǎng)中傳播，也能加速文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是擴(kuò)展性集體授權(quán)模式的缺陷也無法讓人忽略：集體管理組織按照法律，在沒有獲得非會(huì)員權(quán)利人授權(quán)的條件下，與使用人達(dá)成協(xié)議，允許使用人使用孤兒作品，該協(xié)議的效力同樣適用于非會(huì)員著作權(quán)人，會(huì)限制非會(huì)員權(quán)利人行使權(quán)利[4]。非會(huì)員權(quán)利人的合理賠償由法律規(guī)定，法律定價(jià)通常落后于市場(chǎng)定價(jià)，故此賠償能否真正彌補(bǔ)非會(huì)員權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失仍值得商榷[4]。非會(huì)員著作權(quán)既無法禁止使用人的使用行為，還要被動(dòng)接受法律規(guī)定的報(bào)酬價(jià)格。熊琪認(rèn)為擴(kuò)展性集體授權(quán)模式是出于效率目的，一定程度上剝奪了非會(huì)員權(quán)利人的許可權(quán)，打擊了著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性[5]。

哥本哈根商學(xué)院法律系教授Thomas Riis和Jens Schovsbo通過梳理丹麥集體授權(quán)模式向擴(kuò)展性集體授權(quán)模式轉(zhuǎn)變的過程，得出擴(kuò)展性集體授權(quán)是比較成熟完善的制度。在北歐國(guó)家范圍內(nèi)實(shí)行擴(kuò)展性集體授權(quán)模式是合理的。同時(shí)，他們還指出北歐的擴(kuò)展性集體授權(quán)模式的成功是不可復(fù)制的，因?yàn)檫@個(gè)模式是根植于北歐國(guó)家內(nèi)部的文化背景以及社會(huì)環(huán)境而產(chǎn)生的，具有很強(qiáng)的地域性。北歐國(guó)家本身集體管理組織興起時(shí)間早，體制系統(tǒng)且成熟。因此他們對(duì)想要借鑒擴(kuò)展性集體授權(quán)模式的國(guó)家給出了自己的意見，應(yīng)當(dāng)慎重選擇擴(kuò)展性集體授權(quán)模式[6]。

1.2 強(qiáng)制許可模式

加拿大、日本、韓國(guó)、英國(guó)、中國(guó)香港等國(guó)家和地區(qū)對(duì)孤兒作品的使用采取的是強(qiáng)制許可模式。根據(jù)加拿大、中國(guó)香港《版權(quán)法》,日本、韓國(guó)《著作權(quán)法》，英國(guó)《數(shù)字經(jīng)濟(jì)法案》的規(guī)定，強(qiáng)制許可模式是由使用者向著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)提交勤勉搜索著作權(quán)人的資料，向著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)提存使用費(fèi)、繳納版稅，由著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)托管作品的一種模式。如果使用者需要使用孤兒作品，那么必須向版權(quán)行政機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，并且提供使用者為查找孤兒作品的版權(quán)人盡最大努力進(jìn)行搜索的材料；使用者在使用孤兒作品前，向第三方機(jī)構(gòu)或者官方機(jī)構(gòu)繳納使用費(fèi)，目的是保護(hù)將來可能出現(xiàn)的版權(quán)人獲得報(bào)酬的權(quán)利不受侵害。法律規(guī)定，由此模式下的許可為非排他性許可，著作權(quán)人不能中止著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)發(fā)放的許可。發(fā)放許可5年內(nèi)，著作權(quán)人沒有向著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)索要使用費(fèi)，使用費(fèi)歸著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)所有。

強(qiáng)制許可模式爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于前置程序——勤勉查找義務(wù)該如何來確定。學(xué)者Sag Matthew提出孤兒作品的前置程序義務(wù)根據(jù)使用者的利用方式來確定。她把孤兒作品分為兩種，一種是表達(dá)作品，另一種是非表達(dá)作品。針對(duì)不同的作品，確定使用者需要履行不同的查找義務(wù)[7]。日本文化廳根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計(jì)劃2004》中“公正利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)原則”，制定了詳細(xì)的身份不明版權(quán)人檢索、查找程序規(guī)則，并認(rèn)定查找經(jīng)費(fèi)過多、查找時(shí)間過長(zhǎng)、檢索的版權(quán)人人數(shù)過多等情況都不能作為無法履行盡力查找義務(wù)的正當(dāng)理由。英國(guó)版權(quán)局通過對(duì)數(shù)據(jù)庫的研究額外還出臺(tái)了一系列的查找指南，如《視覺藝術(shù)作品申請(qǐng)人勤勉搜索指南》[8]。

1.3 責(zé)任限制模式

早在2003年，美國(guó)就對(duì)孤兒作品問題引起了重視，之后亦在孤兒作品的保護(hù)和利用上進(jìn)行了多次的探索。《2006年孤兒作品法案》《2008年孤兒作品法案》倡導(dǎo)的是責(zé)任限制模式。責(zé)任限制模式是指通過法律規(guī)定，孤兒作品的著作權(quán)人重新出現(xiàn)時(shí)，限制其對(duì)善意的使用人主張損害賠償?shù)囊环N模式。此模式的目的在于提高孤兒作品的利用率，打消使用者即將面臨巨額賠償?shù)念櫦伞＿@兩個(gè)法案還規(guī)定了“合理勤勉的搜索”。使用者按照版權(quán)局要求的最優(yōu)搜索方法查找版權(quán)人，在版權(quán)人出現(xiàn)主張權(quán)利時(shí)，使用者有權(quán)獲得金錢救濟(jì)、禁令救濟(jì)的限制，可以適當(dāng)免除對(duì)版權(quán)人的補(bǔ)償，并且保護(hù)在此孤兒作品基礎(chǔ)上創(chuàng)作的新作品。

學(xué)者管育鷹認(rèn)為，責(zé)任限制模式往往不利于保護(hù)孤兒作品，有兩個(gè)理由：一是法律對(duì)著作權(quán)利人索賠權(quán)的限制，立法更加傾向于保護(hù)使用者的使用行為，會(huì)導(dǎo)致孤兒作品為使用者創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過使用者對(duì)著作權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；二是，一般說來，使用者通常是個(gè)人或者社會(huì)組織，其信息來源途徑有限，勤勉搜索義務(wù)所產(chǎn)生的搜索成本過高會(huì)使得使用者怠于搜索著作權(quán)人，由此讓一部分信息不明確的作品淪為孤兒作品，對(duì)于文化傳承與傳播是極其不利的[9]。學(xué)者Robert Kirk Walker認(rèn)為美國(guó)應(yīng)當(dāng)采用強(qiáng)制許可模式，其提出的理由為強(qiáng)制許可模式能夠減少美國(guó)版權(quán)局的行政開支，降低行政經(jīng)費(fèi)，讓版權(quán)人能夠更好地保護(hù)自身權(quán)利并獲得合理的賠償，同時(shí)也有利于孤兒作品的傳播，滿足大眾對(duì)知識(shí)的需求[10]。

2 我國(guó)目前立法狀況

2.1 沒有明確提出孤兒作品制度

現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》有個(gè)別法條涉及到孤兒作品。比如規(guī)定作者身份不明的作品，財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)期為50年，沒有確定我國(guó)孤兒作品適用何種制度。2018年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公共圖書館法》第二條指出了公共圖書館具有收集、整理、保存、研究和傳播文獻(xiàn)信息的職能，但全文沒有涉及孤兒作品的利用，有將孤兒作品排除在文獻(xiàn)之外的可能性，也可以看出其回避了孤兒作品利用這一問題[11]。

2.2 立法傾向擴(kuò)展性集體授權(quán)模式和強(qiáng)制許可模式

現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十六條規(guī)定了中國(guó)孤兒作品的利用規(guī)則，使用者經(jīng)過勤勉搜索仍未查出著作權(quán)權(quán)利人的情況下，符合一定的條件，可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后使用。該條與加拿大、日本等國(guó)的強(qiáng)制許可模式相類似[12]。第五十一條規(guī)定了孤兒作品提存使用費(fèi)、數(shù)字化使用的程序。

第六十一條至六十四條內(nèi)容中體現(xiàn)了孤兒作品的利用方式——擴(kuò)展性集體管理模式。第六十三條規(guī)定著作權(quán)集體管理組織獲取著作權(quán)人授權(quán)并且可以在全國(guó)范圍內(nèi)代表權(quán)利人利益的，可以就自助點(diǎn)歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品以及其他方式使用作品，代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，同時(shí)，該條還保留了著作權(quán)人可以選擇性退出集體管理的權(quán)利。

3 關(guān)于我國(guó)適用性的探討

3.1 擴(kuò)展性集體授權(quán)模式與強(qiáng)制許可模式相結(jié)合

盧家銀和段莉認(rèn)為，我國(guó)已經(jīng)存在中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)等著作權(quán)集體管理組織，這與北歐國(guó)家的集體管理組織現(xiàn)狀十分相似，因此，我國(guó)可以試著借鑒擴(kuò)展性集體授權(quán)模式的一定經(jīng)驗(yàn)。而強(qiáng)制許可模式與擴(kuò)展性集體授權(quán)模式有類似之處，并且我國(guó)已有一定的法律基礎(chǔ)，強(qiáng)制許可模式對(duì)我國(guó)完善孤兒作品的利用有啟發(fā)意義。因此，他們認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立具有可操作性的勤勉搜索指南，并預(yù)先向集體管理機(jī)構(gòu)繳納使用費(fèi)[13]。同樣，學(xué)者趙力也同意此觀點(diǎn)[14]。

孟兆平教授、李含教授認(rèn)為基于目前我國(guó)數(shù)字環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀，我國(guó)不應(yīng)該套用某一種授權(quán)模式，而是綜合幾種授權(quán)模式，吸收法定許可、集體管理等模式的長(zhǎng)處，使用者通過繳納使用費(fèi)獲取使用權(quán)并設(shè)立非營(yíng)利性的機(jī)構(gòu)專門解決孤兒作品的問題[15]。

學(xué)者王本欣也同意我國(guó)可以合理借鑒擴(kuò)展性集體管理模式和強(qiáng)制許可模式[16]。王本欣認(rèn)為擴(kuò)展性集體管理模式可以有效解決孤兒作品在使用與傳播之間的沖突，從立法的角度來說，擴(kuò)展性集體管理模式可以限制著作權(quán)，更具有規(guī)范性；從公共圖書館的角度來說，擴(kuò)展性集體管理模式化解了公共圖書館在信息服務(wù)和文獻(xiàn)利用中的矛盾。而適用強(qiáng)制許可模式亟需出臺(tái)關(guān)于孤兒作品利用的法律和政策[16]。

3.2 強(qiáng)制許可模式和責(zé)任限制模式相結(jié)合

學(xué)者周艷敏和宋慧獻(xiàn)指出在我國(guó)不適用權(quán)威機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)使用機(jī)制以及使用費(fèi)預(yù)交機(jī)制。她們認(rèn)為提交使用申請(qǐng)和勤勉查找會(huì)給使用者增加成本，不利于孤兒作品的利用。她們結(jié)合了強(qiáng)制許可模式和責(zé)任限制模式的做法，出臺(tái)合理的查找規(guī)則和查找登記平臺(tái)，孤兒作品權(quán)利人復(fù)出后針對(duì)使用者的侵權(quán)之訴，法律應(yīng)當(dāng)適用合理補(bǔ)償和限制禁令救濟(jì)方法保護(hù)使用者的權(quán)益[1]。

3.3 適用擴(kuò)展性集體授權(quán)模式

學(xué)者管育鷹建議在我國(guó)現(xiàn)階段采取歐盟的做法，將孤兒作品的使用主體設(shè)定在公共圖書館等非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，建立孤兒作品版權(quán)人補(bǔ)償制度，借用擴(kuò)展性集體授權(quán)模式的成功經(jīng)驗(yàn)[9]。學(xué)者Wang See Jia認(rèn)為，由于中國(guó)版權(quán)機(jī)構(gòu)與其會(huì)員以信任關(guān)系為基礎(chǔ)運(yùn)作，所以他們能夠行使他們的成員自己的版權(quán)。有些集體管理機(jī)構(gòu)有數(shù)量相當(dāng)龐大的音樂作品權(quán)利人，使得版權(quán)管理機(jī)構(gòu)的集體許可擴(kuò)大到非成員權(quán)利人成為可能。隨著許可范圍的擴(kuò)大，中國(guó)的版權(quán)管理機(jī)構(gòu)能夠從中受益，因?yàn)榘鏅?quán)管理機(jī)構(gòu)擁有更多作品，從而給予他們更好的信譽(yù)，讓作品使用傳播范圍更加廣泛，讓使用者更不用擔(dān)心侵犯版權(quán)人的權(quán)利[17]。

4 結(jié)語

孤兒作品今后在世界范圍內(nèi)會(huì)一直是學(xué)者專家討論的熱點(diǎn)話題。無論是立法上的嘗試還是學(xué)術(shù)上的討論，都反映出我國(guó)版權(quán)保護(hù)水平越來越高，版權(quán)保護(hù)意識(shí)越來越強(qiáng)。在孤兒作品的利用上，筆者認(rèn)為可以借鑒擴(kuò)展性集體管理模式和非自愿性許可模式（對(duì)強(qiáng)制模式、責(zé)任限制等模式的籠統(tǒng)概括），并明確非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)利用的例外。我國(guó)可以通過立法的途徑細(xì)化勤勉查找的操作規(guī)則，建立行之有效的孤兒作品著作權(quán)人信息登記搜索公共數(shù)據(jù)庫，并授予集體管理組織審查使用申請(qǐng)、管理使用費(fèi)的權(quán)利。

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