李 彤，張 昕，孫 超

（天津市高級人民法院 民四庭，天津 300100）

【案例要旨】

依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條之規(guī)定，在保險人代位提起的海上貨物運輸合同糾紛案件中，保險人是否已取得代位求償權(quán)利屬于其是否有權(quán)行使代位求償權(quán)的先決問題，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該問題的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。在確定的準(zhǔn)據(jù)法系域外法情形下，該域外法可以由人民法院基于司法認(rèn)知方式查明。域外法查明范圍不局限于成文法，權(quán)威法律評注、學(xué)術(shù)教科書、具有指導(dǎo)意義的案例等均可以作為域外法存在及內(nèi)容的重要參考依據(jù)。

【案情簡介】

恩艾馳易船務(wù)公司（以下簡稱恩艾馳易公司）承運一批鋼材（261捆中碳角鋼和中碳槽鋼）自天津新港運至迪拜阿里山港，安聯(lián)全球企業(yè)及特殊風(fēng)險有限公司（以下簡稱安聯(lián)公司）和卡爾公司共同簽發(fā)保單承保涉案貨物。

承運船舶抵達(dá)目的港后開始卸貨并發(fā)現(xiàn)貨損。由兩家檢驗公司（英之杰公司、水瓶座公司）分別出具了《檢驗報告》。卡爾公司向相關(guān)主體支付了保險理賠共計175735.09美元。其后，安聯(lián)公司以已取得代位求償權(quán)為由訴至法院，請求判令：恩艾馳易公司賠償貨物損失158987.25美元、檢驗費等費用16747.84美元及相應(yīng)利息。恩艾馳易公司答辯意見指出，卡爾公司記載在涉案保單中，且實際由該公司進(jìn)行賠付，至少有部分訴權(quán)，安聯(lián)公司也未能提交權(quán)益轉(zhuǎn)讓書等證明自己取得代位求償權(quán)。

關(guān)于卡爾公司的身份，其在訴訟中出具了書面證明及補(bǔ)充說明，表明該公司常年為安聯(lián)公司等保險公司從事保險經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，雖然涉案保單列明保險人有兩個，但卡爾公司不承擔(dān)任何風(fēng)險，在涉案保單項下不享有任何索賠權(quán)利。涉案保單載明其名稱僅系聯(lián)絡(luò)、代收保費、代付保險賠償?shù)葮I(yè)務(wù)需要。另外，卡爾公司以涉密為由，不同意披露與安聯(lián)公司間的“保險經(jīng)紀(jì)合同”。

卡爾公司商業(yè)登記地與住所均位于不萊梅?？柟咀苑Q屬于Assekuradeur，該名詞可近似翻譯為“保險代理人”，但含義與我國保險代理人有所不同。據(jù)卡爾公司官網(wǎng)介紹，這種“保險代理人”與保險人行使相同的職能，但自身不承擔(dān)任何風(fēng)險。其客戶包括保險經(jīng)紀(jì)人以及國內(nèi)外投保人。這種“保險代理人”可以簽署保單或保險證明，并為保險人辦理索賠金額理算。按照上海海事法院早年另案判決查明，卡爾公司之前辦理過代保險人簽發(fā)保單并予以賠付等相應(yīng)業(yè)務(wù)。

本案二審期間，法院依法查閱了德國《民法典》等德國法律，《慕尼黑商法典評注》等評注書、普呂爾斯與馬丁《保險合同法》、彼得·施米克斯基《保險合同法》、迪特爾·施瓦布《民法導(dǎo)論》、布洛克斯《德國民法總論》等法律評注、學(xué)術(shù)著作及刊載于《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》《新法學(xué)周刊》等刊物上的案例，依職權(quán)對德國法中這種“保險代理人”的地位、德國民法中關(guān)于代理的規(guī)定等問題進(jìn)行了查明。

【法院判決】

天津海事法院一審判決：恩艾馳易公司向安聯(lián)公司賠償貨物損失507284.65元人民幣、檢驗費18609.72元人民幣，共計525894.37元人民幣并支付相應(yīng)利息；駁回安聯(lián)公司的其他訴訟請求。

一審判決后，安聯(lián)公司、恩艾馳易公司均提起上訴，天津市高級人民法院（以下簡稱天津高院）生效判決認(rèn)為，因為恩艾馳易公司上訴主張安聯(lián)公司未證明其為涉案保單項下的保險人且已經(jīng)合法取得代位求償權(quán)，該主張涉及卡爾公司與安聯(lián)公司間法律關(guān)系，屬于恩艾馳易公司是否應(yīng)向安聯(lián)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的先決問題，應(yīng)與本案海上貨物運輸合同法律關(guān)系分別適用準(zhǔn)據(jù)法。就先決問題而言，由于卡爾公司與安聯(lián)公司均系德國法人，現(xiàn)有證據(jù)無法確定卡爾公司與安聯(lián)公司就其相互關(guān)系選擇了準(zhǔn)據(jù)法，且因涉案保單正面條款約定適用德國《海上保險一般規(guī)則》，因此，按照最密切聯(lián)系原則，本案先決問題以德國法作為準(zhǔn)據(jù)法。至于海上貨物運輸合同法律關(guān)系則按雙方當(dāng)事人選擇適用我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

關(guān)于安聯(lián)公司是否因卡爾公司的賠付取得代位求償權(quán)問題，其關(guān)鍵在于如何認(rèn)定卡爾公司、安聯(lián)公司在涉案保單中的地位。首先，卡爾公司坐落于德國不萊梅，且在其官方網(wǎng)站公示自己身份，依照德國法，應(yīng)認(rèn)定卡爾公司屬于自身并不承擔(dān)風(fēng)險的德國“保險代理人”?？柟九c被代理人間的法律關(guān)系，適用德國《民法典》關(guān)于代理的規(guī)定。其次，依照德國《保險監(jiān)管法》，采取有限兩合公司形式的卡爾公司不能作為保險人開展業(yè)務(wù)。再次，涉案保單記載卡爾公司與安聯(lián)公司名稱，并于其上加注“代表所有參保保險公司”字樣，涉案保單右下角有卡爾公司字樣及其管理者簽字，可以認(rèn)定卡爾公司表明了自己的代理人身份。依照德國《民法典》關(guān)于代理的規(guī)定，并結(jié)合德國“保險代理人”商業(yè)實踐、卡爾公司類似保單簽署模式等事實，應(yīng)認(rèn)定卡爾公司系代理他人簽署涉案保單。綜上，在卡爾公司代安聯(lián)公司支付保險理賠后，相應(yīng)保險代位求償權(quán)由安聯(lián)公司取得。此外，關(guān)于涉案貨物運輸損失金額問題，天津高院認(rèn)定涉案受損貨物重量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按提單記載重量為準(zhǔn)，對一審判決賠償損失部分予以上調(diào)。

天津高院二審判決：撤銷一審判決，改判恩艾馳易公司向安聯(lián)公司賠償貨物損失708849.86元人民幣、檢驗費18609.72元人民幣，共計727459.58元人民幣及相應(yīng)利息，駁回安聯(lián)公司的其他訴訟請求及恩艾馳易公司的上訴請求。

【法律解析】

本案是近年來我市法院少見的查明并適用德國法的案件，其爭議焦點有兩個：第一、安聯(lián)公司是否因卡爾公司的賠付取得代位求償權(quán)；第二、涉案貨物運輸損失金額。其中，第一個爭議焦點因涉及先決問題、域外法查明方法、查明范圍等問題，值得詳論。

（一）先決問題及其對本案的意義

先決問題，又稱“附帶問題”，是國際私法的特有概念。由于涉外民商事案件涉及的法律問題往往不止一個，有些情況下，其中一個法律問題的解決需以另一個法律問題的解決作為前提條件，且該“另一個法律問題”具有相對獨立性，可以單獨訴訟，這“另一個法律問題”即是先決問題[1]，而與之相對應(yīng)的概念被稱為“主要問題”或“本問題”。譬如，在債權(quán)人起訴保證人主張保證責(zé)任的糾紛中，主債務(wù)是否有效成立這一問題，便構(gòu)成先決問題，對此需要單獨確定準(zhǔn)據(jù)法[2]。先決問題存在的價值在于：在某種程度上使訴訟地法院可與一個以上外國法院的判決實現(xiàn)一致性，保障“訴訟不論在什么地方提起，判決總是一樣的”這一“公道”的實現(xiàn)[3]，維護(hù)涉外民商事案件當(dāng)事人的合法權(quán)益。自2012年起，我國以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱涉外民事關(guān)系適用法解釋一）第12條“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)適用的法律”，對先決問題予以正式規(guī)定。

就本案而言，其最為本質(zhì)的法律關(guān)系是海上貨物運輸合同法律關(guān)系，申言之，即權(quán)利人與承運人間因涉案運輸產(chǎn)生貨損而形成的法律關(guān)系。但作為原告提起訴訟的安聯(lián)公司是否取得求償權(quán)利，又是一個區(qū)分于本質(zhì)法律關(guān)系的附帶法律關(guān)系，是安聯(lián)公司據(jù)以向恩艾馳易公司主張貨損索賠的基礎(chǔ)，該問題無疑屬于先決問題范疇，應(yīng)依照其本身的性質(zhì)適用不同的法律。

從深入而言，在本案中運用先決問題，還具有以下重大意義：

1.有助于基于先決問題所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，正確理解案情

當(dāng)事人從事商業(yè)交往活動，必定遵循某一特定國家法律，故而其行為也將帶有鮮明的該國法律烙印。從本案來看，就安聯(lián)公司與卡爾公司間的法律行為而言，所遵循的相關(guān)國家法律顯然并非我國法律，這突出表現(xiàn)在適用中華人民共和國法律，難以圓滿解釋安聯(lián)公司是否具有索賠權(quán)利問題上。一是涉案保單系卡爾公司印制，亦由卡爾公司以自己名義簽署，而提起訴訟的安聯(lián)公司并未簽署保單。以往案件中，保單一般均為保險公司專有特制保單，且一般均由保險公司直接簽署，即使存在保險代理人，該主體亦以保險公司而非自己名義簽署保單，這與本案情形存在顯著不同。二是卡爾公司雖出具書面證明，但其一直拒絕出示與安聯(lián)公司間的“保險經(jīng)紀(jì)合同”。如適用我國法律將難以確證代理法律關(guān)系的存在。三是卡爾公司自述系A(chǔ)ssekuradeur，這一主體可近似對應(yīng)為“保險代理人”，但究其實質(zhì)，與我國保險代理人存在顯著不同。例如，依照《中華人民共和國保險法》，保險代理機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)向客戶出示客戶告知書，客戶告知書應(yīng)當(dāng)包括被代理保險公司的名稱、住所、聯(lián)系方式等事項。但本案中，并無證據(jù)證明卡爾公司出示了客戶告知書。故而，德國“保險代理人”與我國保險代理人概念并不重合。適用中國法解決該類主體簽署保單的行為及其效力，將出現(xiàn)方枘圓鑿的情形。而確定先決問題應(yīng)適用的、不同于我國法律的準(zhǔn)據(jù)法，將有助于解釋上述疑問點。

2.有助于回應(yīng)當(dāng)事人訴辯主張、強(qiáng)化論理

安聯(lián)公司是否取得訴權(quán)問題，是本案的爭議焦點之一。恩艾馳易公司一直認(rèn)為，卡爾公司雖然出具相關(guān)證詞，但安聯(lián)公司至今未能提供其與卡爾公司之間的“保險經(jīng)紀(jì)合同”，且認(rèn)為通常保險經(jīng)紀(jì)人及保險代理人不負(fù)擔(dān)支付保險賠償，不會作為共同保險人出現(xiàn)在保單中。為支持自己的主張，恩艾馳易公司還提供了英國法院以往判例，以證明德國“保險代理人”必須以自己名義起訴。從充分回應(yīng)恩艾馳易公司主張、強(qiáng)化裁判文書論理的角度而言，也有必要運用“先決問題”適用能準(zhǔn)確認(rèn)定安聯(lián)公司與卡爾公司間法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

3.有助于貫徹最高人民法院司法政策要求

近年來，在最高人民法院“視野國際化……準(zhǔn)確適用國際條約、國際慣例，準(zhǔn)確適用中外法律”等司法政策指導(dǎo)下，先決問題在我國司法實踐中開始得到越來越多運用。譬如，在最高人民法院（2015）民四終字第9號民事案件中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的買受人死亡，其妻、子起訴要求解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并返還本金。最高法院即認(rèn)為該案存在先決問題，即買受人的妻、子是否是與本案有直接利害關(guān)系的公民這一問題。此外，最高法院（2014）行提字第5號適用英國公司法對主體資格進(jìn)行了審查和判斷，實則也屬對先決問題的運用。在這一背景下，運用先決問題并適用準(zhǔn)確的準(zhǔn)據(jù)法解決本案問題，符合最高人民法院司法政策要求。

4.有助于為同類案件處理減輕負(fù)擔(dān)

以往司法實踐中也涉及到此種德國“保險代理人”案件，譬如，在上海海事法院（2010）滬海法商初字第171號民事案件中，也涉及到卡爾公司以自己名義為真正保險公司簽署保單行為認(rèn)定問題。因此，這種德國“保險代理人”代辦保險模式在涉外海事審判領(lǐng)域中應(yīng)屬于常見現(xiàn)象。如果能在一起案件中從運用“先決問題”入手，準(zhǔn)確查明相應(yīng)域外法，可以對以后類似案件發(fā)揮示范效力，減輕法院工作負(fù)擔(dān)。

不過，在海上保險代位求償糾紛中，因《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱海上保險司法解釋）第14條“受理保險人行使代位請求賠償權(quán)利糾紛案件的人民法院應(yīng)當(dāng)僅就造成保險事故的第三人與被保險人之間的法律關(guān)系進(jìn)行審理”之規(guī)定，長期存在一種認(rèn)識，認(rèn)為只要是海上保險代位求償糾紛，人民法院即只能審理主“法律關(guān)系”。如基于這一認(rèn)識繼續(xù)推演，即可得出“求償人是否取得了求償權(quán)利”亦不屬于海上保險代位求償糾紛案件審理范圍這一結(jié)論，換言之，前述“先決問題”不屬于本案審理范圍。對此，我們認(rèn)為，這一認(rèn)識系屬理解錯誤。從海上保險司法解釋第14條制定原意看，該條主要目的在于：在海上保險代位求償權(quán)糾紛案件中，第三人經(jīng)常對保險人與被保險人之間的保險合同效力提出異議，認(rèn)為該保險合同無效，保險人不應(yīng)對被保險人進(jìn)行賠付。為解決這一困擾司法審查的難題，最高人民法院從保險合同與追償訴訟屬于不同法律關(guān)系這一角度出發(fā)，在海上保險司法解釋中設(shè)置了專條規(guī)定[4]。而保險人賠付對象是否適格、求償人是否適格等問題，并不在該條規(guī)制目的之內(nèi)，人民法院仍然應(yīng)予以審理。從司法實踐來看，晚近案件也逐漸明確了這一規(guī)則。譬如，在（2014）津高民四終字第40號“斯皮姆”一案中，無論是一審法院還是二審法院，都審查了保險人賠付對象是否適格問題。提起海上保險代位求償訴訟的主體是否適格這一問題，由于也不屬于保險合同效力問題，可以運用“先決問題”對該法律關(guān)系涉及的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行審查。

就本案先決問題的準(zhǔn)據(jù)法確定問題，由于該先決問題亦系合同法律關(guān)系，按照國際私法的一般規(guī)則，允許當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法，就合意的確定而言，最為關(guān)鍵的證據(jù)系安聯(lián)公司與卡爾公司之間簽訂的合同。但是，遺憾的是，卡爾公司始終拒絕披露與安聯(lián)公司之間的“保險經(jīng)紀(jì)合同”，故而，無法從當(dāng)事人的內(nèi)部合意來確定先決問題準(zhǔn)據(jù)法。在此情形下，只能依照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱涉外民事法律適用法）之規(guī)定，通過卡爾公司對外簽署保單行為及其他一些能體現(xiàn)合同特征的要素來判定先決問題準(zhǔn)據(jù)法。本案中，涉案保單正面條款約定適用德國《海上保險一般規(guī)則》，該規(guī)則系德國海上保險協(xié)會制定的保險條款，雖非法律，但長期作為標(biāo)準(zhǔn)格式條款在海上保險中使用，事實上發(fā)揮著調(diào)整海上保險法律關(guān)系的規(guī)范作用。且該條款第126條亦明確規(guī)定：“當(dāng)事人間關(guān)系，適用德國法。但成文法只在其為確定有效時適用于海上保險”。且卡爾公司、安聯(lián)公司均為德國公司?；谝陨侠碛?，應(yīng)認(rèn)定最能體現(xiàn)合同的特征的要素均與德國有最為密切的聯(lián)系，應(yīng)適用德國法作為先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。

（二）域外法的查明方法與查明范圍

依照涉外法律適用法及其司法解釋、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）（以下簡稱民通意見）、《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱第二次會議紀(jì)要）等現(xiàn)行有效法律文件，我國國際私法法律規(guī)范對查明域外法的規(guī)定，主要集中在域外法查明責(zé)任、域外法查明途徑、域外法查明程序、域外法無法查明的標(biāo)準(zhǔn)及后果等方面。簡要而言：1.域外法查明責(zé)任歸屬于人民法院，當(dāng)事人只有在選擇適用域外法的情形下，才負(fù)有提供該域外法的義務(wù)，但這一義務(wù)并不改變域外法查明責(zé)任的歸屬；2.對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：由當(dāng)事人提供、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供、由我國駐該國使領(lǐng)館或該國駐我國使館提供、由中外法律專家提供。如果域外法系當(dāng)事人提供，可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等；3.對于查明的域外法，人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人意見；4.如通過合理途徑仍不能獲得域外法的、或在當(dāng)事人“有義務(wù)”提供域外法情況當(dāng)事人在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供的，可以認(rèn)定為無法查明域外法。

總體而言，這些規(guī)定原則性較強(qiáng)，欠缺細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，而從司法實踐來看，人民法院查明與適用域外法的情況也并不樂觀。問題較為集中體現(xiàn)在兩個方面：一是域外法查明途徑仍有待拓寬。二是域外法查明的范圍未能予以明確。

就域外法查明途徑而言，前述司法協(xié)助查明、使領(lǐng)館查明等途徑運用極少。在司法協(xié)助方面，目前我國雖與30多個國家之間簽訂了民商事司法協(xié)助協(xié)定，且普遍規(guī)定了“交換法律資料”，但見于報道的查明域外法案件只有一起，且系我國接受外國司法協(xié)助請求查明我國法律[5]。在使領(lǐng)館查明方面，見于報道的案件只有兩起，一起通過我國駐外使館查明域外法，獲得成功，而另一起通過外國駐我國使館查明域外法，則并不理想[6]。2005年第二次會議紀(jì)要第51條雖拓寬了查明途徑，規(guī)定了法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等查明途徑，但該條制定時，涉外法律適用法及其司法解釋尚未出臺，域外法查明責(zé)任仍歸屬于當(dāng)事人，該條針對的主體亦為當(dāng)事人而非人民法院。在新法語境下，是否仍可適用于人民法院主動查明域外法情形，目前并不明確。即使人民法院有權(quán)采用這些渠道查明域外法，但費用問題始終難以繞開。據(jù)了解，類似于本案情形，當(dāng)前法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的查明費用基本為2萬元左右，且上述費用尚不包括外文資料的翻譯費用、公證認(rèn)證費用等。這筆費用較為昂貴暫且不論，由誰負(fù)擔(dān)這一問題當(dāng)前欠缺明確法律規(guī)定，裁判文書難以遵循訴訟費、保全費等費用的通常做法，將查明費用亦判令由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。

就域外法查明范圍而言，明晰這一問題有助于確定域外法的內(nèi)容，正確理解該域外法，從而直接影響到查明與適用域外法的準(zhǔn)確性。但我國現(xiàn)行立法目前欠缺對此的明確規(guī)定。在筆者早期進(jìn)行的研究中，發(fā)現(xiàn)我國查明域外法的成功案件主要仍然依賴于域外法法律條文，而對判例、法學(xué)著作、模范法匯編等其他法源或輔助資料所反映的域外法，司法認(rèn)定較為慎重。例如，在北京市第一中級人民法院（2012）一中民初字第4745號民事案件中，當(dāng)事人為證明美國特拉華州的相關(guān)法律制度，提供了《美國代理法重述》、美國法院相關(guān)案例及學(xué)術(shù)教科書節(jié)選，但判決認(rèn)為該當(dāng)事人并未沒有提供有效的美國法律或判例。

對上述兩個難題，我們的基本思路是：

一方面，在域外法查明途徑方面，我們認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定的查明途徑，并非窮盡式列舉規(guī)定，人民法院法官完全可以靈活運用“司法認(rèn)知”這一途徑查明域外法。所謂“司法認(rèn)知”，是指法官在訴訟上就眾所周知的事項以及屬于職務(wù)上已為顯著的事項，無需當(dāng)事人舉證或法庭調(diào)查而直接加以確認(rèn)的審判職務(wù)行為。這種證明方式屬于法官職務(wù)上的一種主觀感知與判斷而產(chǎn)生的確信效果，是特殊的審判上查明方式[7]。司法認(rèn)知的范圍，一般包括自然規(guī)律、定律、眾所周知事實、依據(jù)法律或事實、經(jīng)驗法則推定的事實、生效裁判、仲裁裁決確認(rèn)事實、公證文書證明事實等，對此我國民訴法解釋也有所規(guī)定。而就法律、法規(guī)是否屬于司法認(rèn)知范圍而言，雖然我國現(xiàn)行規(guī)范對此未作明文規(guī)定，但一般認(rèn)為，司法認(rèn)知不僅包含免證事實，還包括對于現(xiàn)行法律無需當(dāng)事人提供證據(jù)，法官在職務(wù)上自動予以查明。因此，法律、法規(guī)也屬于司法認(rèn)知范圍。關(guān)于域外法是屬于“法律”還是“事實”問題，從我國法律對域外法查明責(zé)任的歸屬之規(guī)定來看，域外法仍然被我國立法者視為法律，故而，域外法由于屬于法律、法規(guī)，也屬于“司法認(rèn)知”范疇。且從比較法上看，德國等代表性大陸法系國家對此也有相似規(guī)定。如德國《民事訴訟法》第293條規(guī)定：外國的現(xiàn)行法、習(xí)慣法和自治法規(guī)，只限于法官所不知道的，應(yīng)該予以證明。在調(diào)查這些法規(guī)時，法院不以當(dāng)事人所提出的證據(jù)為限；法院有時使用其他調(diào)查方法并為使用的目的而發(fā)出必要的命令的權(quán)限。再者，在涉外法律適用法頒行前后，我國司法實踐中也存在著零星運用“司法認(rèn)知”查明域外法的例子。如無錫中院在（2005）錫民三初字第0059號民事案件中使用公開出版德國《民法典》以確定德國法相關(guān)內(nèi)容、天津高院在（2010）津高民四終字第109號民事判決中使用公開出版俄羅斯《破產(chǎn)法》以確定俄羅斯法相關(guān)內(nèi)容，均取得了較好的效果，值得予以總結(jié)與發(fā)揚(yáng)。故而，面對域外法查明途徑“困局”，我國法官完全可以運用自己的知識能力、語言水平、儲備資料、檢索技術(shù)等“司法認(rèn)知”手段，對域外法進(jìn)行盡可能的查明，以盡可能在節(jié)省金錢成本的同時促進(jìn)域外法查明的準(zhǔn)確。

另一方面，在域外法查明范圍方面。我們認(rèn)為，這主要是一個法源問題，即什么樣的規(guī)范可以被稱為“域外法”問題?？v觀比較法，無論是大陸法系還是英美法系，法源均豐富多樣。第一、在大陸法系國家，判例在發(fā)展法律、指導(dǎo)司法實踐方面同樣也發(fā)揮著重要作用。譬如，在德國，法官所確立的規(guī)則常常視為法律規(guī)則?？怯凇堵?lián)邦最高法院民事裁判集》、《新法學(xué)周報》等刊物上的重要案例，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用。不能以大陸法系國家僅承認(rèn)成文法為由即拒絕承認(rèn)判例的可采性。第二、在英美法系國家，成文法也具有法源地位。譬如。在英國，成文法的數(shù)量實際非常多，2004——2008年其通過的成文法總數(shù)甚至多于我國同期立法總數(shù)。且成文法隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展其地位不斷上升、作為和影響不斷增大，與普通法形成“水和乳”的關(guān)系[8]。第三、無論是在英美法系還是在大陸法系，權(quán)威教科書或?qū)W術(shù)專著、法律解釋書雖然不屬于正式的法源，但在很大程度上屬于對法律精神的宣告、對以往重要判例的整理、對法律體系的解說，能夠全面、準(zhǔn)確的反映法律實際情況。例如，在德國，《帕蘭特民法典評注》《慕尼黑人民法典評注》等法條注釋書籍，沿用多年，長期是法官辦案的指南。在英國，《普通法圖書館》《奇蒂論合同法》《特雷特爾合同法》《海上貨物運輸》等書，頻頻在裁判文書中得到援引，也是重要的法律參考。因此，域外法的查明范圍不必僅局限于成文法（大陸法系國家）、判例法（英美法系國家）在內(nèi)，而應(yīng)盡可能的重視其他法源及輔助資料，促使域外法的含義進(jìn)一步得到明確。

本案對先決問題所涉及德國法的查明，從某種程度上為解決上述兩個難題提供了新的思路：首先，法官利用高校圖書館、德國法數(shù)據(jù)庫、公共網(wǎng)站等渠道，充分獲取了德國關(guān)于“保險代理人”的相關(guān)法律規(guī)定或案例確立的規(guī)則。這一做法拓寬了域外法查明的渠道，且由于相關(guān)資料即便系德文，亦屬在國內(nèi)獲取，無需辦理公證、認(rèn)證等證明手續(xù)，亦節(jié)省了不必要的費用。其次，查明的“德國法”的范圍不僅局限于德國《民法典》在內(nèi)，這主要是因為，在德國，“保險代理人”這一主體系歷史形成的獨特海上保險經(jīng)營主體，成文法并未明確規(guī)定，對其地位及與保險人間法律關(guān)系的認(rèn)定，更多的出現(xiàn)在司法判決、教科書中。這也可從一個側(cè)面反證，對大陸法系國家法律查明時，不可局限于“法條主義”，否則將導(dǎo)致無法查明、查明偏差等不利后果。在本案中，透過搜集《民法典》等德國法律及相關(guān)法律評注書、法律教科書及重要案例，能夠較為準(zhǔn)確反映德國法律及司法實踐對“保險代理人”的認(rèn)定及處理意見，有助于人民法院正確理解安聯(lián)公司與卡爾公司間法律關(guān)系。

（三）經(jīng)查明的德國法及其適用

1.按照法院依法查明的德國法：（1）“保險代理人”屬于依照德國《民法典》第164條及以下各條被給予特別權(quán)限、為一個或多個保險公司充當(dāng)代理人以簽署保險合同的主體。保險代理人可以管理保險合同、處理索賠、并在一定條件下向第三人提起訴訟獲得救濟(jì)，在這種情形下，就如同他們系保險人本人。“保險代理人”并不承擔(dān)風(fēng)險；（2）在司法審判中，識別一個企業(yè)為“保險代理人”的標(biāo)準(zhǔn)為：坐落于漢堡或不萊梅、公示自己的保險代理人身份等；（3）德國《民法典》第164條第1款規(guī)定了代理的定義及效果，依照該條款規(guī)定，代理人必須披露其系為他人充任代理人（公開性）。但披露的方式既可以是以明示的方式，也可以從具體情形中予以推斷。根據(jù)德國司法實踐，在缺少明示的情況下，判斷某人是否系代理他人從事行為，必須考慮職業(yè)狀況、商業(yè)領(lǐng)域、顯著利益及典型行為等。在解釋合同時，德國法院對是否可查明當(dāng)事人的實際意圖、理解等因素也予以考量。代理直接對被代理人產(chǎn)生法律效力；（4）依據(jù)德國《保險監(jiān)管法》第8條第2款規(guī)定，只有股份公司、歐洲公司、互保協(xié)會以及由公法規(guī)制的機(jī)構(gòu)才能成為保險人。

2.依照上述德國法規(guī)定，已足以判斷卡爾公司的身份及其與安聯(lián)公司的法律關(guān)系。

（1）卡爾公司商業(yè)登記地與住所均位于不萊梅，符合德國法下“保險代理人”的地域要求?？柟咀苑Q屬于“保險代理人”，明顯系公示自己的身份，符合德國法下“保險代理人”的公示身份要求。

（2）卡爾公司的公司形式為有限兩合公司，這一公司形式并不屬于德國《保險監(jiān)管法》第8條第2款所規(guī)定的股份公司、歐洲公司、互保協(xié)會以及由公法規(guī)制的機(jī)構(gòu)，故而，卡爾公司依照德國法無權(quán)作為保險人開展業(yè)務(wù)。

（3）關(guān)于卡爾公司是否依照德國《民法典》規(guī)定以代理身份從事行為問題，因涉案保單左下角記載卡爾公司與安聯(lián)公司名稱，并于其上加注“代表所有參保保險公司”字樣。涉案保單右下角有卡爾公司字樣及卡爾公司管理者Winter、Dimter二人簽字。由此可以認(rèn)定為卡爾公司表明了自己的代理人身份。此外，結(jié)合德國“保險代理人”商業(yè)實踐、卡爾公司以往類似保單簽署模式等事實，也可以認(rèn)定卡爾公司系代理他人簽署涉案保單。此處，上海海事法院的另案判決所認(rèn)定的事實亦被納入考量范圍，但考量該判決，并非適用中國法，而僅作為事實說明的一項重要內(nèi)容。

綜上，應(yīng)認(rèn)定卡爾公司系代理他人簽署涉案保單?？柟竞炇鹕姘副尾⒅Ц断鄳?yīng)保險賠款，對安聯(lián)公司發(fā)生法律效力。故而，安聯(lián)公司取得了保險代位求償權(quán)。這一認(rèn)定有助于人民法院法官全面了解并解釋域外特有法律制度模式下當(dāng)事人間的法律關(guān)系，維護(hù)了“多國正義”，亦有力回應(yīng)了案件爭議焦點，完善了裁判文書論證，由于裁判文書的預(yù)決作用，其認(rèn)定的德國法下“保險代理人”法律制度也將對今后同類型案件發(fā)揮重要法律效應(yīng)。