摘 要 中華人民共和國《反家庭暴力法》2016年3月1日起施行。但在實地調(diào)查中民眾尤其女性對《反家庭暴力法》知之甚少，乃至不知。《反家庭暴力法》規(guī)定的“人身安全保護令”、“告誡書”的創(chuàng)舉在人民法院和公安機關(guān)實際操作也中屢屢碰壁。《反家庭暴力法》司法實踐中面臨諸多困境、在社會實踐生活中的法律成效低于預(yù)期。

關(guān)鍵詞 家庭暴力 人身保護令 告誡書

作者簡介：趙怡程，大連公安局監(jiān)管支隊第二拘留所。

中圖分類號：D923.9 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.223

婚姻家庭關(guān)涉公共道德，現(xiàn)代國家將其視為維護社會穩(wěn)定，涉及公共利益的重要問題。中國的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)下家庭暴力犯罪惡性增長早已被社會各界矚目，中華人民共和國《反家庭暴力法》2016年3月1日起施行，標(biāo)志中國國家公權(quán)力在介入家庭暴力犯罪樹立了新的里程碑。但由于傳統(tǒng)封建社會遺毒清官難斷家務(wù)事，家丑不可外揚思想影響，所以社會對長期以來被視為家庭私事的家暴行為較為漠視；《反家庭暴力法》普及程度不高，法條過于簡單單?。患彝ケ┝Ψ缸镫[蔽性高，家暴受害者難以被發(fā)現(xiàn)，相關(guān)法律條文解釋匱乏，主動干預(yù)家庭暴力會引發(fā)民事糾紛爭議的社會輿論環(huán)境；不告不理的管理態(tài)度導(dǎo)致受害人維權(quán)困難；公檢法部門間權(quán)責(zé)不清、相關(guān)配套措施機制尚待完善，都使反家庭暴力在社會實踐生活中的成效低于預(yù)期。

一、《反家庭暴力法》內(nèi)含外延不清

家庭暴力，《中華人民共和國反家庭暴力法》第一章第二條定義為： “本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇方式實施的身體、精神等侵害行為?！?可見我國的《反家庭暴力法》規(guī)定只有對身體武力行為或精神武力行為才能構(gòu)成家庭暴力。但在今天， 隨著社會文明的進步發(fā)展加之對暴力容忍度的降低，國際社會一般將家庭暴力分為四大類：身體暴力、精神暴力、性暴力和財產(chǎn)暴力。 我國在構(gòu)建法制社會力圖與國際接軌，而我國家庭暴力的內(nèi)涵在性暴力和財產(chǎn)暴力內(nèi)涵方面并未涉及，這導(dǎo)致了在我國家庭中普遍存在的身體暴力方面如體罰子女、虐待老人，精神暴力方面如夫妻長時間冷戰(zhàn)很難訴諸司法；在性暴力方面如強迫性行為，財產(chǎn)暴力方面如夫妻間的經(jīng)濟控制等行為存在司法空白地帶。

《反家庭暴力法》第六章第三十七條規(guī)定：“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。” 此規(guī)定說明家庭暴力主體不限于家庭成員，只要在一起共同生活，但是能把同居關(guān)系（現(xiàn)實中存在婚前同居、離婚不離家的同居和反社會公序良俗的同性戀人之間的同居關(guān)系）中發(fā)生的暴力行為也納入家庭暴力的范圍之中尚待明晰。社會普遍存在長期的婚前同居、離婚不離家以及大量同性戀人間組建非婚家庭情形屢見不鮮，在這種常態(tài)化的類婚姻情況下存在的暴力與家庭暴力的性質(zhì)極為類似；在現(xiàn)有的法律框架下，大多數(shù)法律從業(yè)人員認為該種同居情況下的類婚姻不能構(gòu)成家庭，而第三十七條完善了對家庭暴力主體的認定，《反家庭暴力法》對共同生活的人之間實施的暴力行為的承認，一定程度上導(dǎo)致人民對《婚姻法》所規(guī)定的家庭的觀念以及家庭成員的范圍有所差異，亟需相關(guān)司法發(fā)條解釋與完善。

二、人身保護令執(zhí)行主體權(quán)責(zé)不清，方式不明

有關(guān)人身保護令的制度規(guī)定是結(jié)合我國實際情況推出的具有中國特色社會主義法制上的創(chuàng)新。人身安全保護令可以不依附于離婚訴訟而單獨申請，人身安全保護令的申請除當(dāng)事人可以由近親屬及法定機構(gòu)代為申請，對遭受家庭暴力不敢聲張或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險威脅的受害者的處境充分考慮，保障其人身安全。

我國《反家庭暴力法》第二十三條規(guī)定了人身安全保護令的執(zhí)行主體是人民法院。眾所周知，我國人民法院是審判機關(guān)，法院作為人身安全保護令的執(zhí)行主體在執(zhí)行中必然存在諸多困難。 況且人民法院對涉及人身權(quán)利類民事裁定條件缺乏必須具備的執(zhí)行條件，比如司法警察人數(shù)有限難以執(zhí)行輔助審判以外的工作。而公安機關(guān)具有執(zhí)行能力和條件僅予以協(xié)助降低了《反家庭暴力法》的執(zhí)行力度和執(zhí)法效率。我國《反家庭暴力法》第二十八條即使特別規(guī)定了緊急人身保護令，在節(jié)假日地區(qū)偏遠情況受害人也難以第一時間申請保護，而公安機關(guān)輻射面廣，公安機關(guān)全年24小時值班備勤可隨時受理申請人需求。實踐表明，國外反家庭暴力案件社區(qū)警察執(zhí)行保護令手段強硬處理及時，對施暴人具有很強的威懾力。

我國《反家庭暴力法》第八條規(guī)定暴露執(zhí)行主體間分工內(nèi)容不夠細化，缺乏具體配套措施。參照香港地區(qū)家跨界別跨專業(yè)的服務(wù)模式。由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府召集成立的工作小組督導(dǎo)，成員包括居（村）民委員會和街道辦事處的代表，鼓勵市民及早尋求協(xié)助，預(yù)防家庭暴力事件，提高市民對預(yù)防家暴的意識，盡可能的把家庭矛盾化解在萌芽狀態(tài)。社會工作服務(wù)機構(gòu)在各社區(qū)、學(xué)校、用人單位，舉辦以家庭生活教育為主題的社區(qū)教育活動、組織學(xué)校親子活動和反家庭暴力的宣傳單張及展覽等。居（村）民委員定期走訪收到告誡書的家庭并進行評估；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處成立和諧家庭中心，為家庭暴力受害者包括兒童提供心理康復(fù)治療、臨時住宿等服務(wù)。

某些部門能否作為執(zhí)行主體有待商榷。如第二章第十一條用人單位需要對家庭暴力進行矛盾化解工作并不合理。用人單位如外資企業(yè)、個體本身是以贏利性單位并不具有防治家庭暴力工作的權(quán)力與義務(wù)，法律也并未明確規(guī)定不作家庭暴力矛盾化解工作是否需負法律后果。某些社會特定組織、機構(gòu)的作為執(zhí)法主體社會組織的權(quán)限與職責(zé)、程序性和關(guān)聯(lián)性的規(guī)定缺乏相關(guān)的法律法規(guī)指導(dǎo)， 監(jiān)督回訪制度的規(guī)定流于形式化。

三、現(xiàn)有訴訟機制、舉證責(zé)任不利于受害人

家庭暴力雖屬民事案件，但由于家庭暴力案件性質(zhì)惡劣，隱蔽性強，犯罪模式易循環(huán)處置難度大，由家庭暴力環(huán)境下引發(fā)的心理疾病、校園暴力、青少年犯罪井噴態(tài)勢增長，社會危害巨大。就反家暴法所規(guī)定的：“家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬也可以向公安機關(guān)報案或者依法向人民法院起訴；公安機關(guān)接到家庭暴力報案后應(yīng)當(dāng)及時出警。”說明立法仍以傳統(tǒng)的“不告不理”的態(tài)度對待家庭暴力行為。家庭暴力的及時防治需要人民法院、公安機關(guān)在行使公權(quán)力介入時家庭暴力主動介入。英國政府“家暴揭露計劃”個人認為非常值得借鑒：該計劃規(guī)定個人有權(quán)通過該計劃直接向警方詢問他們的伴侶或家庭成員是否有家暴史，相關(guān)機構(gòu)在其員工可能遭受家暴時向警方申請公開有關(guān)信息。一旦發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有家暴威脅警方就采取行動保證受害人安全，并根據(jù)傷害和威脅程度來考慮是否計入檔案，即“家庭暴力注冊簿”。 重點關(guān)注具有家庭暴力前科家庭，效仿英國政府“家暴揭露計劃”將家庭暴力人員的家庭成員家暴史記入檔案——“家庭暴力注冊簿”，由民政局婚姻登記處對“家庭暴力注冊簿”進行公示和授權(quán)個人查詢，并借鑒國外公益訴訟機制“不放棄追訴”原則 ，結(jié)合我國《反家庭暴力法》即促進家庭和諧穩(wěn)定，保障人權(quán)的立法精神，對涉嫌家庭暴力前科累犯人員不放棄追訴，視情節(jié)追究其法律責(zé)任。endprint

家庭暴力受害人處于家庭食物鏈底端，以家庭精神暴力為例，由于施暴者和受害人力量差距懸殊、精神暴力行為辨認困難等原因，傳統(tǒng)的誰主張誰舉證在《反家庭暴力法》難以有效維護受害人權(quán)利。反家庭精神暴力的主要難點是舉證困難，包括取證難、證據(jù)易滅失，故家庭精神暴力的舉證需根據(jù)《反家庭暴力法》保護家庭成員的合法權(quán)益，維護平等、和睦、文明的家庭關(guān)系的立法精神適當(dāng)調(diào)整。在現(xiàn)今司法實踐中，大多數(shù)地方司法在家庭暴力事實的認定上采取方法沒有統(tǒng)一規(guī)定，但符合家庭暴力法立法精神的是對受害者有利的推定原則或是舉證責(zé)任倒置原則，能夠有效平衡受害人弱勢地位，此種證據(jù)搜集原則上的傾斜有利于提高司法效率，在法律上增加施暴者的行為成本，避免造成同一家庭的家庭暴力行為反復(fù)發(fā)生的惡果，有利于保持家庭穩(wěn)定。

四、告誡書實操細則程序不規(guī)范，監(jiān)督救濟不完善

公安機關(guān)告誡制度是中國特色社會主義行政指導(dǎo)的法治創(chuàng)舉。告誡制度填補了家庭暴力行為性質(zhì)惡劣但情節(jié)輕微不構(gòu)成治安處罰的法律空白。在告誡書下達告誡制度屬于行政調(diào)解，告誡書的性質(zhì)類似于調(diào)解書。鑒于上文書的國外公益訴訟機制“不放棄追訴”原則，結(jié)合我國《反家庭暴力法》即促進家庭和諧穩(wěn)定，保障人權(quán)的立法精神，參照吸毒人員管理辦法，前三次尊重當(dāng)事人的主觀意思表示適用《反家庭暴力法》的告誡書制度，示以不同程度訓(xùn)誡；即公安機關(guān)對家暴家庭進行矛盾化解后上傳案件后民政部門共享，施暴人在告誡書承諾不再進行家庭暴力，視為當(dāng)事人自愿和解。如若承諾人違反告誡書中的承諾，家庭暴力案件重新出現(xiàn)于視野即公安部門主動的介入家庭暴力案件中，告誡書按照家庭暴力行為累積效應(yīng)比如積累3次以上，則以社會公共和諧等公共利益為大局，不受制于當(dāng)事人的心軟不追究的態(tài)度視情節(jié)追究其法律責(zé)任。

家庭暴力告誡制度作為教育調(diào)解與行政處罰之間的過渡措施，兼有教育與訓(xùn)誡的色彩 。告誡書的創(chuàng)設(shè)雖然為公安機關(guān)行使職權(quán)提供了指引，但告誡書依據(jù)的《反家庭暴力法》第十六條、十七條屬于原則性規(guī)定，最高法院關(guān)于告誡制度的司法解釋還未公布，實施細則不明確、配套法律法規(guī)不完善；公安部暫時也未頒布相關(guān)執(zhí)行指導(dǎo)類文件與反家暴法配套的實施細則，流程程序設(shè)計方面也不夠規(guī)范；比如沒有統(tǒng)一格式文本，告誡書的適用主體、范圍、情節(jié)尚不完善。公安告誡制的監(jiān)督救濟機制、司法救濟方面明顯滯后，至今未規(guī)定公安機關(guān)違法發(fā)放告誡令的法律責(zé)任如何承擔(dān)，也沒有明示具體的救濟措施途徑。對于情節(jié)輕微的家庭暴力行為下達告誡書，先禮后兵的化解了家庭這種比較特殊的社會關(guān)系的內(nèi)部矛盾，同時應(yīng)在執(zhí)法實操細則、監(jiān)督救濟方面貫徹人性化執(zhí)法與有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)兼得的社會主義法治建設(shè)。

注釋：

張艷慈.《中華人民共和國反家庭暴力法》實施現(xiàn)狀問題探究.法制與社會.2017-03- 25.

陳敏.人身安全保護令實施現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及其解決.預(yù)防青少年犯罪研究.2016-06-15.

夏凡.《反家庭暴力法》中的救濟機制研究.安徽大學(xué)碩士論文.2016-05-01.

“不放棄追訴”原則：公權(quán)利主動的介入家庭暴力案件，不受制于當(dāng)事人不追究的態(tài)度追究其法律責(zé)任。

李婷婷.我國反家暴法告誡制度研究.河北師范大學(xué)碩士論文.2017-05-25.

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[6]張建肖.家庭精神暴力法律介入可行性分析.河北法學(xué).2015（4）.endprint