李曉龍，趙宜楷

（天津財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300225）

委托理財糾紛的正確處理對當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的平衡至關(guān)重要，盡管學(xué)界和實物界有諸多討論，但本文從信托法的角度進(jìn)行分析，試圖探討出較為合理的解決方案。

一、委托理財糾紛法律適用現(xiàn)狀與分析

按照最高人民法院的司法解釋，委托理財案件是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在一定期限內(nèi)管理、投資于證券、期貨等金融市場并按期支付給委托人一定比例收益的資產(chǎn)管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件[1]。委托理財糾紛直接發(fā)生于收益未依約兌付，對保底條款理解上的偏差，損害委托人的利益，直至訴至法院。在審理委托理財合同糾紛過程中，關(guān)鍵在于理清委托理財合同性質(zhì)、判斷適用何種法律以及對保底條款的認(rèn)定。就目前法院審理委托理財糾紛的情況來看，主要存在以下問題：

（一）審理委托理財案件裁判缺乏統(tǒng)一依據(jù)

目前，我國各級法院在審理民商事糾紛均依據(jù)最高人民法院印發(fā)的《民事案件案由規(guī)定》確定案件案由，在該規(guī)定中，委托理財合同糾紛與買賣合同糾紛、借款合同糾紛等有名合同糾紛并列一級案由，其項下包括金融委托理財合同糾紛、民間委托理財合同糾紛。實務(wù)中，審理合同糾紛，主要依據(jù)《民法通則》、《合同法》、相關(guān)司法解釋及最高人民法院出臺的各項規(guī)定；其次根據(jù)案由、法律關(guān)系及事實的差異，還需參考行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等規(guī)定對案件進(jìn)行個案認(rèn)定。同時應(yīng)當(dāng)注意的是，在司法實務(wù)中，由于最高院司法解釋具有與其被解釋的法律相同的效力位階，也是重要的法律淵源。

盡管委托理財糾紛已不屬于新興起的糾紛類型，實務(wù)界已積累了一定審判經(jīng)驗和部分典型案例，央行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會等陸續(xù)出臺了一些規(guī)范性文件，對分業(yè)經(jīng)營委托理財業(yè)務(wù)作出了一定的規(guī)定，立法部門一直在為立法做積極的準(zhǔn)備，各界對于委托理財研究也頗為關(guān)注，但現(xiàn)有法律體系尚未對委托理財進(jìn)行明確界定，理論研究也有所欠缺。理論界的爭議及立法空白，影響了法律適用的統(tǒng)一性和權(quán)威性，產(chǎn)生糾紛解決亂象，就目前審理委托理財?shù)那闆r來看，審理委托理財案件仍然缺乏一個基本的、統(tǒng)一的法律依據(jù)，判決的適用基礎(chǔ)也不盡相同，案件上訴、改判情況時有發(fā)生。

（二）委托理財合同性質(zhì)存在爭議

1.委托合同說

委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事物的合同。從文字表示來看，似乎委托理財合同與委托合同最相近，委托理財合同產(chǎn)生基礎(chǔ)源于對受托人的信任，這一點與委托合同中委托人委托受托人完成事物以信任為動機相類似，但分析二者其他特征仍存在一定區(qū)別，首先，委托合同主體為委托人與受托人，委托理財合同除委托人與受托人外，往往還包括監(jiān)管人，委托理財合同可約定由第三方監(jiān)管并可由擔(dān)保人履行實現(xiàn)合同內(nèi)容，從法律關(guān)系來說，監(jiān)管人或擔(dān)保人的合同義務(wù)從屬于委托理財合同約定的資產(chǎn)管理內(nèi)容，而委托合同并無第三方主體，亦無需監(jiān)管或提供擔(dān)保。其次，委托合同是諾成合同、非要式合同，以雙方當(dāng)事人意思表示一致為合同成立要件，無須訂立書面合同或是以交付委托標(biāo)的物為合同成立的要件，實踐中委托合同委托人向受托人交付標(biāo)的物或受托事物所需內(nèi)容僅是履行合同內(nèi)容行為或便于受托人完成受托事物，是否完成合同履行并不影響委托合同成立；委托理財合同需交付資金、證券等標(biāo)的物，性質(zhì)上屬于實踐合同。再次，委托合同受托人以委托人名義完成受托事物，法律后果直接歸結(jié)于委托人承擔(dān)，不考慮受托人故意或過失，原則上應(yīng)由委托人承擔(dān)風(fēng)險；委托理財合同存在受托人以自己名義進(jìn)行資產(chǎn)管理活動的情形，需要考慮其故意或過失，且合同普遍約定保底條款，加大受托人責(zé)任，轉(zhuǎn)移了合同風(fēng)險[2]。

2.借款合同說

借款合同法律關(guān)系較為清晰，貸款人將資金交付借款人，借款人借款期限屆滿前歸還本息即履行完合同義務(wù)。借款合同標(biāo)的物為金錢，借款期間，借款人以自己的名義使用所借款項，資金的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，貸款人以資金交付轉(zhuǎn)移取得債權(quán)請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)隨之消滅。而委托理財合同標(biāo)的物不僅限于金錢，還可以包括證券等具有財產(chǎn)屬性的民事權(quán)利，受托人可以以自己或委托人的名義使用資金或證券，不考慮保本條款或收益約定及其效力認(rèn)定情形，委托人交付資產(chǎn)后并無確定的債權(quán)請求權(quán)。借款合同的利息應(yīng)屬于本金的法定或約定孽息，返還利息帶有償還本金的附屬性，其請求權(quán)來源于本金的債權(quán)請求權(quán)。保底收益應(yīng)理解為委托人獲取回報的期待性約定，但此種約定在意思自治條件下并無確定的給付義務(wù)。因此，將委托理財合同直接按借款法律關(guān)系不符合其合同性質(zhì)的基本特征。

3.行紀(jì)合同說

行紀(jì)合同與委托理財合同有一定相似之處，表現(xiàn)在：二者均為有償合同、一般需訂立書面合同、合同標(biāo)的均為提供勞務(wù)等方面。行紀(jì)合同亦有其特殊性，首先，只有經(jīng)批準(zhǔn)獲得經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)資格的自然人或機構(gòu)才能從事行紀(jì)行為，這對行紀(jì)合同中受托人資質(zhì)進(jìn)行了限制性規(guī)定；而委托理財合同受托人資質(zhì)并無限制，目前來看受托人主體可以為自然人、法人及其他組織。其次，行紀(jì)人以自己的名義處理受托事物，受托行紀(jì)人的行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均由行紀(jì)人本人享有并承擔(dān)，但最終法律后果歸屬于委托人；委托理財合同受托人可以自己名義處理事物，也可以委托人名義處理事物，并無制度上的限制。

有部分觀點認(rèn)為委托理財合同具有合伙合同的性質(zhì)，但二者法律特征實際上差異很大。共同出資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧是合伙關(guān)系的主要特征，合伙人共同出資的財產(chǎn)系合伙人共有，合伙人以合伙企業(yè)名義執(zhí)行合伙事務(wù)；委托理財合同委托人將資產(chǎn)交付受托人，僅轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的占有及使用權(quán)，所有權(quán)不發(fā)生變動，且受托人可以委托人名義或自己名義進(jìn)行資產(chǎn)管理活動。合伙關(guān)系中以合伙企業(yè)名義承擔(dān)法律責(zé)任，在合伙企業(yè)財產(chǎn)不足承擔(dān)債務(wù)時，各合伙人對外承擔(dān)連帶責(zé)任；委托理財受托人行為的法律后果歸于委托人承擔(dān)。

綜合以上來看，委托理財合同與委托合同、行紀(jì)合同、借款合同、合伙合同各有相近之處，但具體分析，上述任一合同都不能與委托理財合同完全吻合，理論中無法直接套用，實踐上也不能直接適用上述合同的法律規(guī)定。總體來說，委托理財合同法律性質(zhì)尚為“待決懸案”。

（三）認(rèn)定保底條款效力觀點不一

在委托理財中，保底條款又可被稱為保證收益條款，即指雙方約定的具有“保底”性質(zhì)的相關(guān)約定。實務(wù)中，委托理財保底條款可歸納為三種類型，即保證本息固定收益型、保證本息最低收益型、保證本金不受損失型。

保證本息固定收益型表現(xiàn)為合同約定的收益包括向委托人返還本金及確定的增值金額，該部分增值可以本金為基數(shù)按比例計算，也可能是直接確定的數(shù)額，如超出固定收益的部分，歸受托人所有。保證本息最低收益型表現(xiàn)為合同約定收益包括向委托人返還本金及不低于一定數(shù)額的增值部分，增值部分上不封頂，超出的增值由雙方按比例分配。保證本金不受損失型表現(xiàn)為合同約定收益僅包括向委托人返還本金，對于增值部分雙方按比例分配。

無論哪種類型的保底條款，司法實踐中均無法回避對其條款效力的認(rèn)定，關(guān)于委托理財合同中的保底條款的效力理論界爭議較大，存在不同觀點[3]。

一種觀點絕對有效說主張保底條款絕對有效。此觀點強調(diào)保底條款是委托人與受托人的真實意思表示，約定內(nèi)容與法律法規(guī)的禁止性規(guī)定并不沖突，不存在認(rèn)定其條款無效之情形，應(yīng)為有效條款。

另一種絕對無效說主張保底條款違背公平原則，且產(chǎn)生放大證券市場系統(tǒng)性風(fēng)險的負(fù)外部性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效條款。該種觀點還吸收了可撤銷理論，認(rèn)為保底條款的最終效力認(rèn)定需建立在當(dāng)事人形式撤銷權(quán)的基礎(chǔ)上，并不當(dāng)然否認(rèn)其效力，且此種情況下保底條款的效力瑕疵不影響委托理財合同有效。這種觀點又進(jìn)一步分為條款無效說和合同無效說兩種，兩者觀點區(qū)別在于保底條款被確認(rèn)為無效的法律后果是否當(dāng)然導(dǎo)致整個委托理財合同無效。

還有學(xué)者持區(qū)分說觀點認(rèn)為保底條款的效力并不是非黑即白，而應(yīng)當(dāng)有條件的選擇認(rèn)定當(dāng)受托人為金融機構(gòu)時，保底條款無效；當(dāng)受托人為非金融機構(gòu)或自然人時，保底條款應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人真實意思表示為準(zhǔn)，認(rèn)定保底條款有效。與區(qū)分說相似的是有限承認(rèn)說，此觀點也認(rèn)為保底條款需分情況討論，不同于區(qū)分說的主體區(qū)別，該學(xué)說主張保持法理與裁判的平衡，對保底條款的限度進(jìn)行調(diào)整，超出限度的部分無效。

這些理論上的爭議為法律的適用、糾紛的解決帶來很大的難度。

二、信托制度規(guī)范委托理財?shù)目尚行蕴接?/h2>

從現(xiàn)實的裁判角度出發(fā)，不宜將委托理財作為一種獨立性質(zhì)的法律關(guān)系加以規(guī)范，因為在審判實務(wù)中，委托理財合同作為一種獨立的、有名的合同還很難確定他的內(nèi)涵和外延，我們可以通過近似法律制度的類比與其他法律關(guān)系的對比，試圖以更加準(zhǔn)確的尋求出可以調(diào)整委托理財關(guān)系的現(xiàn)有制度，做為解決委托理財糾紛的法律依據(jù)。

（一）信托制度之于委托理財?shù)倪m用性

信托制度起源于英國，其產(chǎn)生源自于土地用益制度，發(fā)展得益于衡平法的興起。信托經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，因其諸多制度優(yōu)勢逐漸成為特殊的財產(chǎn)制度。

在信托成立時，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人占有，由于信托財產(chǎn)的交付及信托關(guān)系的建立，信托財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生變動。英美法系上的受托人享有信托財產(chǎn)名義上的所有權(quán)，同時負(fù)有為受益人的利益使用該財產(chǎn)的義務(wù)。受益人享有信托財產(chǎn)的實質(zhì)所有權(quán)，即受益權(quán)。而信托財產(chǎn)在信托成立后，一旦轉(zhuǎn)移給受托人，就具有獨立存在的性質(zhì)。這種制度與委托理財具有很好貼合性。

1.委托理財目的與信托制度

委托理財顧名思義就是“收人之托，代人理財”，無論學(xué)界對其如何定義，均無法否認(rèn)具有受托進(jìn)行財產(chǎn)管理的特性。從財產(chǎn)性質(zhì)來看，財產(chǎn)具有無形與有形之分，金融領(lǐng)域的財產(chǎn)主要是以貨幣、證券、股票為標(biāo)的的經(jīng)濟(jì)資源。從管理行為來看，理財活動包括提供咨詢與管理行為兩方面，嚴(yán)格意義來說，理財?shù)姆秶笥诠芾?。實踐來看，委托理財活動往往缺少委托人進(jìn)行理財咨詢，受托人提供理財建議的過程，但進(jìn)行具體的財產(chǎn)管理活動是委托理財必不可少的，沒有具體的管理行為，也就不產(chǎn)生財產(chǎn)的增減盈虧。由此看來，財產(chǎn)管理是委托理財?shù)暮诵男袨?。委托理財中委托他人處理事?wù)具有授權(quán)性，這種授權(quán)性建立在信任的基礎(chǔ)上，委托人將財產(chǎn)交付受托人進(jìn)行管理，內(nèi)心寄希望于實現(xiàn)財產(chǎn)的增值；受托人依賴于自身的專業(yè)知識和信息優(yōu)勢，希望更好的完成受托事項，二者在主觀方面具有相同的目標(biāo)。所以，委托理財主觀上希望財產(chǎn)得到有效管理，客觀上表現(xiàn)為財產(chǎn)管理行為，恰好與信托受托人有效資產(chǎn)管理是契合的。

2.委托理財中的信托法律關(guān)系

從構(gòu)成性質(zhì)來看，信托中按受托人主體地位不同分為商事信托（營業(yè)信托）與民事信托。委托理財包括金融機構(gòu)委托理財與非金融機構(gòu)委托理財，委托人向委托金融機構(gòu)進(jìn)行財產(chǎn)管理的目的與商事信托委托人謀取利益的主觀要件相符，且受托人均是營業(yè)性質(zhì)的專業(yè)機構(gòu)，所以委托理財可看作是商事信托制度。另外，信托關(guān)系以受益人身份及信托利益的歸屬區(qū)分，可分為自益信托與他益信托。自益信托的受益人即是委托人，信托利益也歸于委托人自身，但取得信托利益時的身份是受益人而不是委托人，自益信托中，委托人與受益人身份的競合導(dǎo)致其擁有雙重權(quán)利，在以委托人身份交付信托財產(chǎn)后，委托人對財產(chǎn)的所有權(quán)消滅，轉(zhuǎn)而以受益人身份取得財產(chǎn)受益權(quán)，完成權(quán)利的轉(zhuǎn)換。委托理財包含委托人與受托人兩方主體，但委托人為自身利益將財產(chǎn)交付受托人進(jìn)行管理，多數(shù)情形下受益人為自己，實質(zhì)符合自益信托的構(gòu)成。

財產(chǎn)性質(zhì)方面，信托財產(chǎn)具有獨立性。委托理財關(guān)系中，受托財產(chǎn)同樣具有獨立性。受托人取得受托財產(chǎn)后，為了將受托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分離，往往根據(jù)實際情況使用委托人賬戶進(jìn)行操作，并且該賬戶需由有資質(zhì)的監(jiān)管人或托管人受托管理，實務(wù)中的受托人管理財產(chǎn)的模式實際上是為了保持受托財產(chǎn)的獨立，使之與受托人自有財產(chǎn)相分離。

處分行為方面，由于委托人投資理財?shù)膶I(yè)能力較弱，往往無法決定全部的投資計劃，而受托人具有一定專業(yè)經(jīng)驗，在取得委托人交付的財產(chǎn)后可以依據(jù)自己的專業(yè)判斷進(jìn)行具體的投資行為，是否告知委托人要視委托理財協(xié)議的約定情況。實踐中，不排除存在委托理財協(xié)議事先約定投資去向的情況，但該種情形不能概括所有情形，而即便存在上述約定情況的前提下，仍無法回避受托人在處理理財事務(wù)時會運用自身專業(yè)優(yōu)勢進(jìn)行判斷，做出決定，進(jìn)一步說明委托理財受托人具有獨立地位，其行為受到自身的主觀決定，而委托人的意思指示影響甚微。所以，委托理財?shù)耐顿Y行為決定權(quán)在于受托人。這點與信托受托人處理受托事務(wù)的方式相同。

（二）比較信托與其他法律關(guān)系

信托和委托、行紀(jì)等法律關(guān)系在外觀上會存有某些重合之處，但在本質(zhì)上和制度安排上的差異仍是顯而易見的。上文對委托理財合同性質(zhì)進(jìn)行對比中還包括了借款合同與合伙合同，但借款關(guān)系與合伙關(guān)系嚴(yán)重背離財產(chǎn)管理的主觀目的，在此不做深入探討。下面重點比較信托與委托、行紀(jì)關(guān)系的異同。

1.信托與委托適用比較

信托與委托的設(shè)立均以信任為前提，但二者存在制度上的差異。首先，信托與委托都是發(fā)起于委托人，但委托關(guān)系中委托人地位要強于信托委托人。信托設(shè)立后，委托人不享有任意撤銷權(quán)，其行使撤銷權(quán)建立在法定及信托文件的約定基礎(chǔ)上，受到多重約束；且信托委托人死亡或終止不影響信托關(guān)系的存續(xù)。委托生效后，委托人享有任意撤銷權(quán)，且如遇委托人死亡或終止，委托關(guān)系隨之消滅。其次，受托人地位也不相同。信托財產(chǎn)交付受托人，使財產(chǎn)保持獨立性，受托人在處理信托事務(wù)時除法律或信托文件另有規(guī)定外，一般不受委托人的干預(yù)限制。委托關(guān)系下，受托人以委托人的名義在受托權(quán)限內(nèi)處理事務(wù)，可見信托受托人相對于委托人具有高度的管理和處分自由。再次，二者法律后果承擔(dān)方式不同。受益人信托受托人管理行為產(chǎn)生的法律后果僅及于信托財產(chǎn)，因處理信托事務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)，由信托財產(chǎn)承擔(dān)，除非受托人具有過錯。對比下，因委托行為產(chǎn)生的一切法律后果及責(zé)任均由委托人承擔(dān)，受托人超越代理權(quán)限進(jìn)行活動，原則上對委托人不發(fā)生效力。由此看來，信托設(shè)立后，由于受托人取得名義財產(chǎn)所有權(quán)，可對財產(chǎn)進(jìn)行自主管理，即使在信托文件中約定委托人擁有對受托人處分財產(chǎn)的指示權(quán)利，但并不表示其對信托財產(chǎn)發(fā)生直接管理；而委托受托人只享有權(quán)限下的財產(chǎn)處分權(quán)，在處理受托事務(wù)時受到委托人意思干預(yù)較為明顯，實質(zhì)上是委托人意思表示的延續(xù)和實施。所以，從制度構(gòu)成和法律性質(zhì)來看，相對于信托制度，委托并不是財產(chǎn)管理的有效制度。

2.信托與行紀(jì)適用比較

行紀(jì)與信托都是以自己的名義完成受托事務(wù)。但同時二者也存在較大差異，一方面，信托以交付信托財產(chǎn)為設(shè)立條件；行紀(jì)不以交付財產(chǎn)為成立要件，一些情況下僅是行紀(jì)人受托以一定價格買入貨品。另一方面，信托行為限度較之行紀(jì)行為更為廣泛，由于受托人具有財產(chǎn)的名義所有權(quán)，所以對信托財產(chǎn)享有處分、投資、管理以及進(jìn)行收益分配的權(quán)利，且信托受托人在處理受托事務(wù)時擁有較高的自主性，一般不受委托人的指示；行紀(jì)人對于財產(chǎn)僅有買賣的交易權(quán)利以及部分價格限度的確定權(quán)，權(quán)利行使范圍較為局限，行紀(jì)人受托交易時，需要經(jīng)過委托人的確認(rèn)。此外，在責(zé)任承擔(dān)方面：信托受托人行為后果歸于信托財產(chǎn)，原則上與信托當(dāng)事人無關(guān)，因信托事務(wù)造成的與第三人之間的債務(wù)，受托人在無過錯的情形下以信托財產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，在受托人存在過失情形下，對第三人債務(wù)以自身財產(chǎn)承擔(dān)補充責(zé)任；而行紀(jì)關(guān)系中包含兩個法律關(guān)系，一是委托人與行紀(jì)人的委托關(guān)系，二是行紀(jì)人處理受托事務(wù)與第三人之間的法律關(guān)系。行紀(jì)人在兩個法律關(guān)系中均作為相對人地位較為特殊，構(gòu)成了以行紀(jì)人為中心的法律后果承擔(dān)形式，因行紀(jì)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，委托人或第三人均需通過行紀(jì)人權(quán)利的讓與才能向彼此主張權(quán)利，否則無論是委托人還是第三人均不得直接向?qū)Ψ街鲝垈鶛?quán)或返還請求權(quán)，只能向行紀(jì)人主張各自權(quán)利。通過對比可以看出，行紀(jì)通過行紀(jì)人建立委托—買賣的法律行為，其主要用途在貿(mào)易方面。分析信托與行紀(jì)法律后果承擔(dān)模式，可以看出行紀(jì)關(guān)系具有典型的合同性質(zhì)，且如委托人同意，行紀(jì)人可以進(jìn)行自我交易，也會在一定程度上降低行紀(jì)人對于財產(chǎn)管理處分的積極性，可見行紀(jì)的本質(zhì)是一種財產(chǎn)交易制度，并不是作為財產(chǎn)管理制度應(yīng)用。信托以信托財產(chǎn)為中心承擔(dān)責(zé)任，其本質(zhì)是一種財產(chǎn)管理制度。

總的來說，委托理財關(guān)系是以財產(chǎn)管理為核心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，委托理財?shù)脑O(shè)立具有管理財產(chǎn)的主觀目的；委托人需有將財產(chǎn)交付受托人管理的意愿，并且受托人也有代為管理的同意；在發(fā)生處分行為時，受托人將財產(chǎn)與其自由資產(chǎn)相分離，保持財產(chǎn)的相對獨立。并且受托人以其自身的專業(yè)知識管理受托財產(chǎn)，并最終將財產(chǎn)利益返還委托人。委托理財?shù)男袨榛顒蛹皩嵸|(zhì)均與信托作為財產(chǎn)管理制度的特征和制度相契合。通過對比進(jìn)一步明確，信托的財產(chǎn)管理制度優(yōu)勢使得其較之委托與行紀(jì)更符合委托理財?shù)膶嵸|(zhì)需求。

三、審理委托理財案件時適用不同法律之差異性

委托理財與信托在諸多方面具有相似之處，信托作為一種特殊的財產(chǎn)管理法律關(guān)系，逐步被大陸法系國家所采納。2001年我國頒布實施《信托法》作為調(diào)整信托法律關(guān)系的法律規(guī)范。審判實務(wù)中，法官將委托理財糾紛定義為合同類糾紛，依據(jù)合同糾紛的法律適用原則完成審判。如果以信托法律關(guān)系作為委托理財糾紛的法律適用基礎(chǔ)，必將面臨適用法律規(guī)范的沖突。解決這種矛盾，需要理清兩種法律關(guān)系的性質(zhì)以及各自對處理委托理財糾紛的適用性及適用價值。

（一）信托與合同的關(guān)系

信托關(guān)系一般通過契約方式成立。合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。從形式上看二者并無差異，關(guān)于信托的性質(zhì)，存在不同學(xué)說觀點，我國合同法頒布較早，合同說被普遍接受，但信托不等同于信托合同，信托與合同這兩概念實質(zhì)上仍存在一定區(qū)別。

1.信托與合同起源不同，信托是英美法系衡平法的產(chǎn)物，是普通法發(fā)展而來，而合同制度來自于羅馬法中的債法；2.信托依據(jù)自身制度設(shè)計，在生效成立時就對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了一定劃分，包括：信托財產(chǎn)與委托人、受托人、受益人固有財產(chǎn)相分離；受托人以信托財產(chǎn)為限向受益人支付信托利益；處理信托事務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)以信托財產(chǎn)承擔(dān)；受托人違反忠實勤勉義務(wù)、違反管理職責(zé)或其他不當(dāng)行為產(chǎn)生的債務(wù)，由受托人自有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任等劃分內(nèi)容。而合同要想實現(xiàn)信托制度對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)劃分，需要進(jìn)行多項約定才能達(dá)到效果；3.信托是財產(chǎn)制度安排，如果信托屬于合同，那么信托設(shè)立后受益人即取得對信托財產(chǎn)的債權(quán)，受托人即負(fù)擔(dān)債務(wù)，嚴(yán)重背離委托人設(shè)立信托目的；4.信托與合同的目的不同。合同是以權(quán)利義務(wù)核心的契約，這種契約以當(dāng)事人的價值交換或讓渡為對價，因而合同具有相對性。信托通常不是協(xié)商的結(jié)果，當(dāng)事人不需要付出對價就可以實施，受益人通常是無償受益人，可以說信托在一定程度上突破了合同的相對性。

（二）法律適用的選擇

信托關(guān)系與合同關(guān)系是兩種不同的法律關(guān)系，實務(wù)中，兩種法律關(guān)系的差異被進(jìn)一步放大。下面試用一個案例來說明：高某以財產(chǎn)管理目的與A公司簽訂委托理財協(xié)議，約定A公司代高某尋找符合條件的借款人后以A公司名義向其發(fā)放貸款。合同還約定了委托理財期限、到期返還本息及其他違約條款。合同簽訂后，高某將資金交付A公司，A公司向王某發(fā)放了該筆貸款，合同到期后，王某未償還借款本息，現(xiàn)高某訴至法院，請求A公司返還資金本息。

以合同糾紛來審理此案，依據(jù)合同的相對性，高某以債權(quán)人身份起訴A公司主張其履行到期債務(wù)，返還本金。通常的思路是：認(rèn)定該合同屬于何種合同法律關(guān)系；判斷合同的效力以及合同條款的效力是否違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定；如合同有效后，A公司未按合同約定履行義務(wù)構(gòu)成違約，是否應(yīng)返還本息并按約定承擔(dān)違約責(zé)任。

從信托糾紛角度來看，高某與A公司成立信托關(guān)系，信托財產(chǎn)交付A公司后，高某以受益人的身份享有對信托財產(chǎn)的受益權(quán)。需要考慮信托計劃是否終止，如果已經(jīng)終止，則受托人可以現(xiàn)有信托財產(chǎn)分配給受益人；如果沒有終止，則信托仍然存續(xù)。進(jìn)一步認(rèn)定受托人在處理信托財產(chǎn)選擇王某作為借款人時是否履行信義義務(wù)、是否具有過錯，對王某的資質(zhì)審查是否符合信托文件約定條件，受托人的過錯與信托財產(chǎn)的損失是否有因果關(guān)系，如果受托人有過錯，且過錯與損失具有因果關(guān)系，則需確定受托人賠償責(zé)任的數(shù)額。

按不同思路處理糾紛，得出的裁判結(jié)果截然不同。具體來說，合同糾紛與信托糾紛的處理存在不同思路[4]。

1.二者責(zé)任分配方式不同。合同的歸責(zé)原則建立在法律原則、合同性質(zhì)及約定內(nèi)容的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人訂立合同的意思表示實質(zhì)是一種互負(fù)對價的行為表達(dá)，這種對價通常包括行為的履行或禁止以及財產(chǎn)的給付。一方未付出對價造成合同履行瑕疵或合同未履行，法律評價這種行為通常側(cè)重于關(guān)注合同履行的結(jié)果，以此確定合同的歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任，合同未依約履行即構(gòu)成違約，需承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。信托的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任。信托設(shè)立后，財產(chǎn)交付受托人，只有在受托人未盡信義義務(wù)或管理職責(zé)時，才對信托財產(chǎn)的損失承擔(dān)責(zé)任。信托作為財產(chǎn)管理的制度安排，評價受托人行為更關(guān)注其管理過程是否合理，而弱化信托財產(chǎn)的管理結(jié)果。

2.合同與信托對于財產(chǎn)管理功能不同。上述案例中，假設(shè)A公司在向王某發(fā)放貸款后破產(chǎn)，且王某到期無力償還債務(wù)。此時以合同糾紛審理，A公司以自己名義與王某簽訂的借款合同，在A公司破產(chǎn)情況下，其對王某的債權(quán)被歸于一般債權(quán)，歸入清算財產(chǎn)進(jìn)行分配，無法實現(xiàn)財產(chǎn)隔離功能，此時委托人高某的財產(chǎn)權(quán)益將得不到有效清償。而以信托糾紛來看，信托財產(chǎn)獨立于A公司固有財產(chǎn)，高某作為自益信托受托人在A公司破產(chǎn)時仍可對信托財產(chǎn)的現(xiàn)時部分享有受益權(quán)，所以合同約定基本無法實現(xiàn)對信托制度優(yōu)勢的補償，無法實現(xiàn)財產(chǎn)的獨立性。

3.二者賠償制度不同。合同糾紛損害賠償對象為守約方，損害賠償?shù)南薅葢?yīng)因違約造成的損失，包括實際損失與合同履行時可獲得的利益。信托糾紛損害賠償?shù)膶ο鬄樾磐胸敭a(chǎn)，受托人存在過錯時，賠償應(yīng)包括信托財產(chǎn)的實際損失或可獲得的預(yù)期收益，或者是受托人因違反信托義務(wù)而獲得的利益。賠償制度的不同實質(zhì)上是合同與信托性質(zhì)差異的延伸。

通過信托與合同性質(zhì)及法律適用差異的對比，委托理財以合同形式訂立，委托人將財產(chǎn)交付受托人管理即完成合同義務(wù)，而受托人處分財產(chǎn)所獲收益必須達(dá)到合同約定程度才能履行合同義務(wù)，從履行行為方面看，委托人的守約成本較低，受托人完成約定行為的成本較高，守約成本的差異會影響金融市場的穩(wěn)定，增加金融監(jiān)管的難度，同時也是興起金融領(lǐng)域剛性兌付的內(nèi)在因素；合同規(guī)則保護(hù)守約方，實行無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，這種以結(jié)果評價責(zé)任的方式會加重合同主體雙方的履約成本。信托以信托財產(chǎn)為中心，關(guān)注受托人管理過程，是否履行法定義務(wù)，盡責(zé)管理財產(chǎn)。信托以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，委托人與受托人的履約成本較為平衡，受托人無需以必須完成預(yù)期的信托收益目標(biāo)而增加管理成本，可以更好的發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢。信托作為財產(chǎn)管理制度，其本身性質(zhì)和制度優(yōu)勢更符合委托理財委托人的內(nèi)在需求，也可以更好的平衡委托人與受托人的權(quán)利義務(wù)。依據(jù)信托制度和委托理財計劃內(nèi)容分析委托理財存續(xù)中各項行為的合法合約性，是價值選擇的結(jié)果，由此看來，委托理財糾紛應(yīng)以信托法律關(guān)系為適用基礎(chǔ)。

四、構(gòu)建以信托法為裁判基礎(chǔ)的法律適用框架

（一）明確委托理財適用信托關(guān)系

1.適用信托法規(guī)范理財行業(yè)

我國移植信托制度較晚，人們對于信托制度認(rèn)知與理解較為陌生，往往是“知其然，不知其所以然”。金融融資或財產(chǎn)管理活動中，委托人明確選擇信托模式的情況相對較少，更無法判斷行為是否符合信托的實質(zhì)，導(dǎo)致信托沒有得到有效利用。信托與銀行、保險、證券共同構(gòu)成金融業(yè)支柱，信托制度空間較為廣泛，但目前信托立法有待完善，行業(yè)法律法規(guī)尚未出臺，信托業(yè)務(wù)主要受金融監(jiān)管部門規(guī)定約束，致使很多有意愿開展信托業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)不愿明修棧道，而選擇以委托、借貸等其他形式開展信托業(yè)務(wù)，這樣一來可以有效回避信托監(jiān)管、減少風(fēng)險和法律義務(wù)，本來應(yīng)當(dāng)以信托制度構(gòu)建的委托理財基礎(chǔ)框架，反而模糊成了合同、委托代理或其他法律關(guān)系，造成信托業(yè)發(fā)展模糊不清的亂象。

當(dāng)前在委托理財關(guān)系中，非常需要明確的是，無論是證券公司的理財，還是銀行的理財，包括各種第三方理財機構(gòu)的理財，都主要適用信托法。

2.明確信托關(guān)系的判定

金融委托理財環(huán)境下，受托人一般為有資質(zhì)的金融機構(gòu)，如果受托人是信托機構(gòu)，并且與委托人訂立信托合同，明確設(shè)立信托，那么認(rèn)定信托關(guān)系毫無障礙；而如果受托人是其他金融機構(gòu)，并且沒有在信托文件中明示設(shè)立信托，此類情況對認(rèn)定信托關(guān)系造成困難。

生效成立的明示信托具有信托設(shè)立的完整形式要件，但不能僅以明示信托的表現(xiàn)形式作為認(rèn)定信托關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)。對某一客觀事實是否應(yīng)認(rèn)定為信托關(guān)系尚無法律規(guī)定，但公平、誠實的看待某種行為的性質(zhì)要考慮當(dāng)事人的主觀目的以及客觀行為是否符合現(xiàn)有法律關(guān)系的構(gòu)成。這種方式實質(zhì)是對擬制信托的法律認(rèn)定，擬制信托通常與當(dāng)事人是否設(shè)立信托的意思表示無關(guān)，是法院通過裁判方式設(shè)立的信托?，F(xiàn)實中存在大量的符合信托構(gòu)成與本質(zhì)的委托理財行為，通過對委托理財委托人將財產(chǎn)交付他人管理的目的以及受托人接受委托并代他人管理財產(chǎn)的意愿可以辨別其是否具有共同設(shè)立信托的合意；通過受托人占有財產(chǎn)的狀態(tài)以及處分財產(chǎn)的方式可以判斷其是否具有管理受托財產(chǎn)的行為性質(zhì)；受托財產(chǎn)收益分配制度可以幫助裁判者明確是否是自益信托等一些列問題的分析，可以幫助裁判者更好的把握法律關(guān)系，進(jìn)而適用與之相適應(yīng)的法律。此外，擬制信托的認(rèn)定一定程度上平衡信托業(yè)發(fā)展，使非信托機構(gòu)經(jīng)營信托業(yè)務(wù)變得不再模糊，可以更好的進(jìn)行金融監(jiān)管。

3.信托關(guān)系中的所有權(quán)問題

英美法系中，信托受托人享有財產(chǎn)的名義所有權(quán)，受益人享有財產(chǎn)的實際所有權(quán)，這種雙重所有權(quán)的制度與我國物權(quán)法一物一權(quán)的制度相矛盾，即便如此，我國依然引入了信托制度，信托法對信托財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定較為模糊，條款使用了“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”、“財產(chǎn)委托”等詞匯，但并沒有規(guī)定信托財產(chǎn)權(quán)屬。由于物權(quán)制度的沖突，目前此問題似乎沒有答案，但是筆者認(rèn)為，所有權(quán)確定與否不影響信托關(guān)系的設(shè)立，如果無法確定信托財產(chǎn)權(quán)屬就無法成立有效的信托，那么信托在我國將無的放矢。實踐中，受托機構(gòu)管理財產(chǎn)存在兩種模式：一種是以受托機構(gòu)自己的名義處分財產(chǎn)，另一種是以委托人名下開立的賬戶進(jìn)行管理。第二種方式主要是由于我國銀行對于實名賬戶的監(jiān)管模式，但賬戶實際仍由受托人控制。所以無論采取哪種模式，均不影響受托人實際操作管理受托財產(chǎn)的事實，也不會對其投資行為產(chǎn)生影響，受托財產(chǎn)依然具有獨立性[5]。

（二）完善信托法律法規(guī)

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，規(guī)范調(diào)整信托制度的主要有《信托法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》以及《關(guān)于加強信托公司結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》。隨著信托業(yè)務(wù)開展以及司法裁判的需求，進(jìn)一步完善《信托法》的本土化設(shè)計確有必要，例如：明確擬制信托的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法院推定信托的準(zhǔn)則等。此外，信托活動的開展一定程度上帶動了信托業(yè)的整體發(fā)展，受制于核心業(yè)務(wù)匱乏、信用體系不健全等原因，我國信托業(yè)發(fā)展緩慢，信托意識和信托需求低，造成了目前信托業(yè)的偏離和不規(guī)范。一方面，委托理財受托人對財產(chǎn)保值增值需求與信托制度特征高度契合；另一方面，以信托制度規(guī)范委托理財糾紛離不開信托法律規(guī)范的完善，對信托機構(gòu)以及從事信托業(yè)務(wù)的非信托機構(gòu)的有效監(jiān)管是決定委托理財行為安全的必要條件，所以迫切需要我國加快頒布實施《信托業(yè)法》來完善信托行業(yè)發(fā)展的制度結(jié)構(gòu)。

（三）以信托法為解決糾紛依據(jù)的司法裁判路徑

我國對信托制度的引入較晚，信托市場發(fā)展緩慢。一些實質(zhì)符合信托糾紛特征和構(gòu)成的糾紛案件由于存在合同約定或訴請事由等原因也被法院按合同糾紛進(jìn)行審理，信托糾紛并不普遍，加之法官普遍對信托認(rèn)知理解較為模糊，造成我國信托糾紛審理缺乏系統(tǒng)化、指導(dǎo)化、精確化的梳理，加強對信托糾紛的審理工作會對處理委托理財糾紛具有積極意義，同時應(yīng)注意以下問題：

1.注重對委托人真實意思和信托制度本身的把握

委托理財糾紛適用信托法審理，首先需要明確訂立委托理財合同的合同目的是否具有對受托管理財產(chǎn)進(jìn)行有效管理的目的。目前委托理財糾紛審理中，法院側(cè)重對合同性質(zhì)進(jìn)行判斷，并以此確定法律適用規(guī)則。通過合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同性質(zhì)，委托理財合同性質(zhì)主要取決于資產(chǎn)受托形式以及保底條款內(nèi)容，雖然最高院尚未出臺有關(guān)審理委托理財糾紛解釋及相關(guān)規(guī)定，但從大量審判案例來看，委托理財合同性質(zhì)在一定條件下可被認(rèn)定為借款合同或者委托合同，并分別適用上述兩種有名合同法律規(guī)定進(jìn)行審理。對于合同約定委托人提供資金，以受托人名義設(shè)立賬戶，受托人承諾無論盈虧均向委托人返還本金及固定收益回報的保底條款內(nèi)容，即從約定內(nèi)容來看，受托人以自己名義管理財產(chǎn)，單方承擔(dān)投資風(fēng)險的委托理財合同，一般被認(rèn)定為借貸合同，在不違反合同效力規(guī)定及法律禁止性規(guī)定的前提下，將原委托理財合同的保底條款確認(rèn)為償還利息的約定，并以此確認(rèn)受托人負(fù)有償還本息的義務(wù)，實際上變相肯定了委托理財合同保底條款效力。而對于委托人自行設(shè)立賬戶，受托人代其管理財產(chǎn)的委托理財合同，受托期滿后向委托人返還本金及固定收益的，認(rèn)定雙方成立具有保底條款的委托代理關(guān)系，審理中適用委托合同法律規(guī)定。實務(wù)中，委托理財合同對保底條款進(jìn)行約定的情形大量存在，通過合同性質(zhì)認(rèn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)而肯定保底條款效力，加重了受托人的履約成本，同時也違背了金融市場的風(fēng)險性特征。鑒于委托理財合同的特殊性，構(gòu)建以信托法為依據(jù)的委托理財糾紛法律適用規(guī)則，弱化對合同性質(zhì)的辨析，裁判者更需要關(guān)注委托理財合同目的。合同性質(zhì)的確認(rèn)取決于合同條款約定內(nèi)容，而相對于合同約定，合同目的具有更加重要的地位，因為任何合同約定條款都是為了完成合同目的而設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以確認(rèn)合同目的對于審理委托理財糾紛來說應(yīng)具有優(yōu)先性，并以此作為委托理財糾紛是否適用信托法的先決條件。關(guān)于認(rèn)定委托理財合同目的，實務(wù)中應(yīng)從以下幾方面判斷：（1）合同目的合法性。合同目的合法性審查決定著委托理財合同整體效力的認(rèn)定，委托理財合同約定形式多樣，對于以合法形式掩蓋非法目的以及合同目的違反其他合同法中合同無效情形的合同形式，應(yīng)當(dāng)按合同法規(guī)定予以認(rèn)定。（2）合同條款是否是當(dāng)事人的真實意思表示。合同目的是合同條款背后隱含的合同相對方的意圖，意思表示的真實與否不僅決定合同目的的真實性還是判斷合同條款及合同整體效力的依據(jù)。（3）合同目的是否具有財產(chǎn)管理的意圖。委托理財合同針對上述委托理財合同認(rèn)定為借款合同和委托合同的情形，無論財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有，都不影響對合同財產(chǎn)管理目的的認(rèn)定[6]。

2.認(rèn)定委托理財合同的信托實質(zhì)

信托的合法性尤其是信托目的的合法性尤為重要，這是認(rèn)定信托能否成立的根本；此外，信托糾紛通常涉及不同的信托分類，信托性質(zhì)決定了受托人職責(zé)范圍和管理程度。同時還需關(guān)注信托文件的執(zhí)行進(jìn)度，以此確定當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)及信托財產(chǎn)的損失認(rèn)定。

委托理財合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是否符合信托的基本構(gòu)成。一些案件雖然以合同形式訂立，委托人沒有設(shè)立信托的明確意思表示，但已轉(zhuǎn)移交付財產(chǎn)，法院需要依據(jù)委托人意圖及訂立合同的目的綜合考慮法律關(guān)系的構(gòu)成，適時推定財產(chǎn)出讓人與受讓人形成信托關(guān)系。默示信托的成立不必滿足設(shè)立信托的形式要求，因為它本非人為設(shè)立的，而是由法院施加的。雖然《信托法》尚無此類規(guī)定，但如果不考慮信托的法律構(gòu)成，而將此類案件簡單的歸入合同糾紛，會使法官裁判機械化，造成法律適用的結(jié)果差異。從一般法理來看，信托關(guān)系的判定需要三個確定的原則，即確定的信托目的、確定的信托財產(chǎn)和確定的受托人，只要能滿足這些基本條件，有利于對委托理財案件糾紛的公正、及時的審理，應(yīng)當(dāng)考慮適用信托法律關(guān)系來審理案件[7]。

3.關(guān)于受托人盡職、保底條款的認(rèn)定

實務(wù)中，往往將受益人損失認(rèn)定為預(yù)期收益與實際收益的差額，判定受托人補償。受托人具有管理信托財產(chǎn)的專業(yè)優(yōu)勢，其占有、適用財產(chǎn)的同時勢必需要對其行為負(fù)責(zé)。信托法規(guī)定，受托人負(fù)有信義義務(wù)，應(yīng)當(dāng)誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效地履行受托人職責(zé)。信托受托人責(zé)任的認(rèn)定通常采取過錯責(zé)任，但應(yīng)區(qū)別于此種過錯責(zé)任不同于違約，一些情況下雖然沒有達(dá)到信托協(xié)議約定的結(jié)果[8]，但通過對受托人財產(chǎn)管理行為的全面認(rèn)定，綜合判斷其是否履行信義義務(wù)，注重過程，而不是結(jié)果。對于信托財產(chǎn)的損失或造成的債務(wù)，還應(yīng)注意債務(wù)與受托人行為是否存在因果關(guān)系。同時還需關(guān)注信托文件的執(zhí)行進(jìn)度，以此確定當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)及信托財產(chǎn)的損失認(rèn)定。此外，還應(yīng)特別注意信托財產(chǎn)的獨立性信托制度具有財產(chǎn)隔離功能，造成的損失支出一般均由信托財產(chǎn)負(fù)擔(dān)，而對于所獲的補償，在信托尚未終止前，應(yīng)歸入信托財產(chǎn)，在信托終止后再行分配[9]。

信托制度具有功能多樣化的特征，委托理財作為集合概念涵蓋多個金融領(lǐng)域。審判實務(wù)中信托法的適用為處理委托理財糾紛提供了新的視角，利用其信托特有的制度優(yōu)勢來規(guī)范委托理財活動，有效緩解了委托理財性質(zhì)爭議、規(guī)范缺失帶來的制度空白，必然有其獨特的應(yīng)用價值。隨著信托業(yè)的發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)的不斷完善，委托理財?shù)募m紛解決機制還會得到進(jìn)一步構(gòu)建[10]。

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