彭 莎，劉媛媛

（天津商業(yè)大學 法學院，天津 300134）

隨著世界開始邁向大數(shù)據(jù)時代，社會也將經(jīng)歷類似的地殼運動[1]。大數(shù)據(jù)時代的典型特征之一在于，我們在短時間內(nèi)可獲得的有效信息越來越多，其中，網(wǎng)絡鏈接在信息廣泛傳播中發(fā)揮著巨大作用，通過超級鏈接，用戶可以獲取世界各地開放網(wǎng)絡空間中的所有資源。但與此同時，鏈接對象的開放性、鏈接技術(shù)的濫用也帶來了一系列的法律問題，例如版權(quán)和私人權(quán)利的侵犯，不正當競爭等，尤其是近年來討論較熱的深層鏈接，涉及網(wǎng)絡犯罪的超級鏈接不再只是技術(shù)問題，逐漸走入了各部門法規(guī)制的視野之內(nèi)。就刑法這一部門法來說，如何規(guī)制深層鏈接行為的前提是準確認定深層鏈接行為的刑法性質(zhì)問題，對于網(wǎng)絡版權(quán)犯罪而言，它是關(guān)系整個網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境的基礎(chǔ)問題，值得進行深入探討。

一、鏈接類型分類

目前學界相關(guān)的文章對于網(wǎng)絡深層鏈接的內(nèi)涵和外延界定不清，導致分類沒有明確的標準，各自在自己劃定的界限范圍內(nèi)討論深層鏈接的法律性質(zhì)，從而使得本就爭議頗多的深層鏈接變得更為混亂。在缺乏分類標準的前提下將深層鏈接、加框鏈接等鏈接類型或等同或分開，沒有相對概念，這樣的分類可能導致對深層鏈接行為法律定性的不準，從而無法對侵犯網(wǎng)絡版權(quán)的犯罪行為進行有效規(guī)制。因此本文從鏈接類型的分類著手，通過對網(wǎng)絡鏈接分類的厘清奠定認定深層鏈接刑法性質(zhì)的基礎(chǔ)。

從技術(shù)層面角度，超級鏈接的類型有很多，其中主要可以被分為內(nèi)鏈（同一網(wǎng)站域名下的內(nèi)容頁面之間的互相鏈接）和外鏈（外部網(wǎng)站鏈接，例如友情鏈接）；外鏈可以分為“淺層鏈接、深層鏈接、加框鏈接、嵌入式鏈接等類型”[2]。淺層鏈接，其鏈接對象為主頁，用戶點擊普通鏈接會被指引進入他人網(wǎng)站主頁，網(wǎng)站主頁內(nèi)容一般設計為關(guān)鍵詞的集合，不會涉及具體信息，官網(wǎng)鏈接就屬于典型的淺層鏈接。本文不考慮爭議不大的淺層鏈接，主要關(guān)注深層鏈接。深層鏈接的鏈接對象則跳過主頁直接鏈接到其他網(wǎng)站的內(nèi)頁。一般用戶在各種搜索引擎中搜索關(guān)鍵詞后的查詢結(jié)果便是通過深層鏈接技術(shù)實現(xiàn)的?？梢姡顚渔溄颖葴\層鏈接在資源整合與搜索效率上更具優(yōu)勢，可以說，在現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)時代，深層鏈接只是一種普通鏈接。加框鏈接是這樣一種技術(shù)，設鏈站點的框架將會替換被鏈站點的框架，從而將被鏈站點網(wǎng)頁的內(nèi)容呈現(xiàn)在設鏈站點框架內(nèi)。框架通常包含網(wǎng)站經(jīng)營者的標志和名稱，網(wǎng)站菜單和廣告橫幅。嵌入型鏈接則是指在不離開設鏈站點頁面的情況下，將另一站點的網(wǎng)頁元素（例如圖像、圖形、標志等）插入設鏈站點頁面。事實上加框鏈接與嵌入型鏈接均是在深層鏈接技術(shù)基礎(chǔ)上的進一步發(fā)展。

從法律層面來講，打擊盜版鏈接的根據(jù)在于這些鏈接行為侵犯了著作權(quán)人的權(quán)益，以及購買了版權(quán)的網(wǎng)站所享有的版權(quán)利益和非版權(quán)利益。從網(wǎng)站運營角度來講，網(wǎng)站購買版權(quán)后多數(shù)是通過作品傳播增加網(wǎng)站流量，吸引廣告商在作品傳播頁面投放廣告獲取收入來實現(xiàn)其版權(quán)利益，這樣便使得作品傳播界面的呈現(xiàn)方式顯得十分重要，界面顯示的是被鏈網(wǎng)站的頁面還是設鏈網(wǎng)站的頁面直接影響到網(wǎng)站流量收入與影響力。這也是一些即使未購買版權(quán)但獲得信息網(wǎng)絡傳播非專有使用權(quán)的網(wǎng)站，即具有非版權(quán)利益的網(wǎng)站也大力反對加框鏈接的原因。

因此，以界面呈現(xiàn)方式為標準，根據(jù)作品最終是在設鏈者還是被鏈接者控制的網(wǎng)頁或客戶端界面上呈現(xiàn)，筆者將上述深層鏈接劃分為普通的深層鏈接與加框鏈接。兩者之間的區(qū)別一般情況下表現(xiàn)為是否跳轉(zhuǎn)，但有時候設鏈者會設置成跳轉(zhuǎn)鏈接，卻不跳轉(zhuǎn)至被鏈網(wǎng)頁，而是由其控制的其他網(wǎng)頁頁面，因此以界面呈現(xiàn)方式為標準來劃分比較準確。普通的深層鏈接，簡稱普通鏈接，是指作品在被鏈者控制的網(wǎng)頁或客戶端界面上呈現(xiàn)的鏈接方式。加框鏈接方式包括加框鏈接與嵌入式鏈接，由于加框鏈接與嵌入式鏈接在被鏈作品呈現(xiàn)方式方面大致一致，均是在設鏈者控制的網(wǎng)頁或客戶端界面上呈現(xiàn)被鏈作品，從而將兩者劃分在一起。

值得說明的是，網(wǎng)絡版權(quán)犯罪中深層鏈接的對象既可能是合法作品，也可能是侵權(quán)作品。鏈接對象對鏈接行為刑法性質(zhì)的影響主要體現(xiàn)在普通深層鏈接的情形下。因為普通深層鏈接合法作品一般情況下不會涉及侵權(quán)問題，但鏈接侵權(quán)作品則可能侵犯他人著作權(quán)甚至構(gòu)成犯罪。而在加框鏈接情形下，被鏈接的對象是合法作品還是侵權(quán)作品，本質(zhì)上并不影響鏈接行為的性質(zhì)認定（后文將詳細闡述）。因此，后文對于普通深層鏈接的刑法性質(zhì)的討論均是以侵權(quán)作品為鏈接前提的。

二、觀點爭議：直接傳播VS間接傳播

近年來鏈接技術(shù)的發(fā)展致使其在版權(quán)侵權(quán)方面帶來的損害日益擴大，通過將深層鏈接行為解釋為信息網(wǎng)絡傳播行為納入刑法規(guī)制范圍，是刑法在打擊版權(quán)犯罪，同時鏈接又帶來廣泛傳播效應下的路徑選擇。但在解決問題的同時，也產(chǎn)生了關(guān)于深層鏈接行為法律性質(zhì)的爭議，對于深層鏈接行為是否屬于直接的信息網(wǎng)絡傳播行為存在著不同觀點。

對于加框鏈接的的行為性質(zhì)，我國法院存在不同立場，學術(shù)界觀點也都針鋒相對，大致可以分為兩派：一種認為屬于直接傳播，一種認為屬于間接傳播。司法中，有法院認為，加框鏈接是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為以是否上傳或者在服務器上存儲作品為判斷標準，若直接上傳或者在服務器上存儲作品則為信息網(wǎng)絡傳播行為，否則，只有在鏈接侵權(quán)作品的情況下，加框鏈接行為可被認定為間接傳播行為①。有法院的立場則是，加框鏈接以技術(shù)手段在自己網(wǎng)站上直接展示侵權(quán)作品，代替了權(quán)利人向公眾提供作品，從而完成了作品的傳播，不論作品是否存儲在其服務器上，這一行為都超出了僅提供鏈接的服務范圍，屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。還有法院認為，鏈接服務本身只是傳播的幫助行為，但若鏈接服務提供者與作品提供者存在合作關(guān)系的可以認定為直接的傳播行為。

同樣的分歧也存在于學術(shù)界中。有學者認為加框鏈接是間接的信息網(wǎng)絡傳播行為，（從技術(shù)本質(zhì)上看，該學者指的深度鏈接就是本文的加框鏈接）。理由是加框鏈接的設鏈者“并不上傳作品本身，提供的只是作品的路徑指引，僅起到居間作用，幫助用戶找到作品，或者幫助作品上傳者進一步傳播作品”[3]。“設鏈者對鏈接內(nèi)容無法實施控制，鏈接依附于被鏈接者，這樣無法保證‘公眾能夠在個人選定的時間和地點獲得作品’，只有具有獨立性的上傳、共享或分享行為才屬于直接的傳播行為”[4]。另一方面，有學者則認為是加框鏈接屬于直接的信息網(wǎng)絡傳播行為。認為“雖然設鏈方在作品被刪除后不能繼續(xù)傳播該作品，但并不影響在正常情況下設鏈網(wǎng)站可讓公眾在自己網(wǎng)站上獲取作品這一本質(zhì)”[5]。至于普通鏈接的性質(zhì)，多數(shù)學者認為并不屬于直接的傳播行為，而是幫助行為。但也有學者認為普通鏈接屬于傳播行為?！吧蟼?、共享等只是傳播的開始和準備，并非傳播的實質(zhì)，即信息通過一種有效的手段在更大范圍內(nèi)被知悉，不僅直接導致用戶與內(nèi)容接觸的加框鏈接是傳播行為，即使沒有傳播內(nèi)容，只提供信息目錄的普通鏈接也是一種傳播行為”[6]。簡言之，該學者認為鏈接行為本身就是一種傳播行為。

1.在上述爭議中，筆者認為存在以下兩個問題：第一，以民事上的侵權(quán)結(jié)論作為認定刑法性質(zhì)的依據(jù)。其邏輯模式為：若民事上將某一深層鏈接行為認定為間接侵權(quán)，則可以認定該行為屬于間接傳播行為，而間接傳播行為不屬于刑法處罰的傳播行為，因此該深層鏈接行為不屬于刑法處罰的對象。反之，若民事上認定為直接侵權(quán)，此時才能構(gòu)成刑法處罰的必要條件。例如：有學者認為“深層鏈接是間接的、依附于信息網(wǎng)絡傳播行為的幫助行為，屬于間接侵權(quán)行為，但不構(gòu)成刑法侵犯著作權(quán)罪的幫助行為，刑法處罰的是嚴重的直接侵權(quán)行為”[7]。還有學者認為深層鏈接行為的刑法性質(zhì)是“間接行為直接侵權(quán)”，從而以“幫助行為實行化”的思路使其成為刑法上的傳播之實行行為[8]。表面上看這些觀點似乎沒有問題，但實質(zhì)上是將民事上的侵權(quán)性質(zhì)與刑事上的行為性質(zhì)等同，使得刑法解釋在一定程度上從屬于民事認定結(jié)論。也有學者否定援引民事法律上的規(guī)定，認為“是不是傳播行為與是否侵犯傳播權(quán)不是一回事，因為服務提供行為不構(gòu)成對網(wǎng)絡信息傳播權(quán)的侵犯，而認定其行為不屬于傳播行為是錯誤的思維前提。何況在民事領(lǐng)域中，何為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)也是爭議不斷，沒有令人信服的結(jié)論”[9]。

2.在不考慮后續(xù)入罪模式差異導致的殊途同歸情況下，僅從鏈接行為性質(zhì)認定這一層面看，不論是上述追隨民事侵權(quán)規(guī)則認定的思路，一開始就將深層鏈接行為作為幫助行為來加以對待的觀點，還是站在刑法獨立判斷的立場認為深層鏈接行為均屬于獨立的傳播行為的觀點，都沒有從法益保護的角度去界定刑法上的傳播行為，并區(qū)分不同鏈接類型進行具體分析。

可見，在深層鏈接行為刑法性質(zhì)認定的問題上，需要解決兩個問題：其一是“刑法解釋的獨立性”這一前提性問題，換言之，刑法解釋是否應限制于民事規(guī)范的解釋結(jié)果與范圍”;其二是從法益保護角度認定何為刑法所禁止的傳播行為。

三、深層鏈接行為的刑法性質(zhì)認定

（一）信息網(wǎng)絡傳播行為的民刑性質(zhì)關(guān)系：刑法解釋具有相對獨立性

對于信息網(wǎng)絡傳播行為的刑民概念關(guān)系問題，筆者認為，從法秩序統(tǒng)一性角度看，刑法與民法在規(guī)范用語上具有同一性，但在具體解釋標準上，刑法判斷具有獨立性。刑法具有“二次規(guī)范”屬性。換言之，刑法是其他法部門法的保障法，是“第二次法”，“在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的裁定”[10]。刑法的補充性、最后手段性、謙抑性、二次違法性等性質(zhì)均來源于此。因此屬性，刑法必然與其他部門法有著密切的聯(lián)系，刑法上的諸多規(guī)定都是以民事法律等前置性規(guī)范的規(guī)定為其邏輯前提的，這一點可以從我國《刑法》的任務、目的以及刑法分則具體罪名的設置上體現(xiàn)出來。我國刑法的任務之一是保護公民的各種財產(chǎn)人身權(quán)利，其中一些權(quán)利則來源于前置法的規(guī)定，例如侵犯著作權(quán)罪的著作權(quán)來源于民事著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定。同時，我國采取的是定性+定量的犯罪構(gòu)成要件模式，一些民事不法與刑事違法行為更多的是違法性程度的不同，為了與前置法相互貫徹，減少不同法領(lǐng)域之間的矛盾，達到法秩序統(tǒng)一，刑法在立法時往往采用和前置法相同的用語。因此，刑民在相關(guān)規(guī)范用語上必然具有一定的同一性，不能一概否定民事法律上的規(guī)定，將其割裂開來。

刑法的“二次規(guī)范”屬性并不意味著從屬性，從而否定刑法的獨立地位和刑法解釋的獨立性。雖然刑法“定性+定量”的犯罪構(gòu)成模式和“二次規(guī)范”屬性內(nèi)在性要求刑法對同一用語的解釋應當盡量保持與前置規(guī)范相一致的解釋，以保證法秩序的統(tǒng)一。但即便是“法秩序統(tǒng)一性”原理也承認刑法評價的獨立性，贊成“不同法領(lǐng)域的違法存在不同的類別與程度”[11]。加之刑法畢竟是一門獨立的部門法，與其他法律部門相互獨立，“刑法并不是對違反前置法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價、判斷對某種行為是否需要刑事制裁。作為刑法規(guī)制對象的犯罪行為，已經(jīng)超出了其他法律的規(guī)制范圍。犯罪行為是刑法特有的規(guī)制對象”[12]，刑法有其獨立的價值取向與評價標準，侵權(quán)與犯罪兩者標準必然是不同的，因此，刑法規(guī)范用語的解釋并不必須限制于前置性規(guī)范的解釋結(jié)果與范圍。

綜上所述，由于法秩序的統(tǒng)一性，不可否認刑法與民法在“網(wǎng)絡傳播”這一含義上的相似性，因此，刑法的傳播概念應當參考民法之規(guī)定。但侵權(quán)認定與構(gòu)成要件行為判斷不同，是否為民法上的直接或間接侵權(quán)行為與是否為刑法上的實行行為或幫助行為并非一一對應的關(guān)系，雖然刑事領(lǐng)域與民事領(lǐng)域均用了“傳播”一詞，但何為刑法上禁止的傳播，應從刑法目的與評價體系出發(fā)獨立進行判斷。上述以民法侵權(quán)結(jié)論為基礎(chǔ)來斷定鏈接行為是否為直接傳播行為的觀點是不可取的。

（二）侵犯著作權(quán)罪的法益確定：實行行為對應民事權(quán)利之否定

刑法的目的是法益保護，而實行行為與預備、幫助、教唆等行為的區(qū)分標準正在于行為是否對法益產(chǎn)生現(xiàn)實的緊迫危險。一般來說，刑法規(guī)定的實行行為都帶有高度抽象的性質(zhì)，但現(xiàn)實所發(fā)生的符合上述構(gòu)成要件規(guī)定的都是具體的行為。例如傳播之于鏈接。因此，“對于實行行為這一概念，不能僅從形式上認定，還必須從實質(zhì)上考察”[13]。如何判斷深層鏈接行為在客觀上所具有的侵害法益的緊迫危險性就成為關(guān)鍵。就著作權(quán)犯罪而言，刑法規(guī)定該罪所保護的法益為復合法益，既包括著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，還包括國家對著作權(quán)的管理秩序。雖然《刑法》第217條僅規(guī)定復制、發(fā)行、出版等行為可以成立侵犯著作權(quán)罪，但并不意味著該條所保護的法益“僅包括其規(guī)定的四種行為對應的相關(guān)民事權(quán)利”[14]，其他著作權(quán)內(nèi)容及相關(guān)權(quán)益不受保護。刑法是出于保護相關(guān)著作權(quán)人權(quán)益和整個文化市場經(jīng)濟秩序的考慮規(guī)制該類型犯罪的，而非僅針對復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出版權(quán)的保護作此規(guī)定。這一點從該條的來源——1994年《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》的立法理由中便可看出：“盜版活動不僅嚴重損害了作者和有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益，也擾亂了社會主義文化市場和經(jīng)濟活動的正常秩序，影響了我國的對外經(jīng)濟貿(mào)易和對外文化科學的交流與合作，必須對這些嚴重侵犯著作權(quán)的行為給予刑事處罰”②。之所以僅規(guī)定了四種行為可以成立著作權(quán)犯罪，原因之一在于，對于著作權(quán)刑法所保護的法益而言，復制、發(fā)行、出版等行為的危害更嚴重，“復制、發(fā)行行為是侵害知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害源頭。為了有效打擊版權(quán)犯罪，我國刑事立法更關(guān)注從危害源頭進行控制”[15]從司法認定的角度，目前已將傳播、出租、展銷等行為均納入發(fā)行中，也從另一方面證實本罪所保護的法益包括整體的著作權(quán)利益，各實行行為并不僅僅對應相關(guān)民事權(quán)利。從而可以看出，刑法上的信息網(wǎng)絡傳播行為并非是對應信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。由此，那些認為信息網(wǎng)絡傳播權(quán)不屬于刑法的保護范圍，從而認為司法解釋將傳播行為入刑違反罪行法定原則的觀點不攻自破。

沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成實行行為，明確了刑法保護的法益之后，再參考民法上的傳播之規(guī)定，就可以為刑法禁止的傳播行為——傳播之實行行為的判斷指明方向。民法上的傳播即指向公眾直接提供或?qū)嵸|(zhì)替代提供作品，公眾可以借此獲得作品的行為，例如上傳、共享、分享等。但并非只有上傳等行為才屬于提供行為或者傳播行為。那些認為提供行為僅包括上傳等源頭行為，或者認為提供行為必須能對鏈接內(nèi)容實施控制的觀點，實際上是對上述《規(guī)定》的片面理解。首先，《規(guī)定》并沒有對提供行為下定義，僅僅是列舉上傳、共享、分享等行為屬于提供行為，并且明確了提供的后果是公眾能夠通過提供行為獲得作品，還接著列舉了縮略圖等實質(zhì)替代提供也屬于提供行為。這些都表明規(guī)制的重點并非上述列舉的幾種提供方式，而是提供的內(nèi)容。其次，有學者從民事規(guī)定中的上傳等行為中分析出鏈接服務提供者應對其提供的鏈接內(nèi)容具有控制能力，實質(zhì)上僅僅是對列舉的上傳等行為的解釋，沒有包括實質(zhì)替代提供的方式。在樣本不全的情況下，這種歸納推理的方式很容易陷入片面，不恰當縮小傳播概念的范圍，而且導致“在法律論證的過程中過度強調(diào)語義的維度，將實質(zhì)問題誤解為語言問題”[16]。某種鏈接行為能否構(gòu)成刑法上的傳播行為的實質(zhì)在于其是否侵犯了刑法所保護的法益，是法益的判斷問題，不是傳播概念的語言問題，不能糾結(jié)于文字概念而忽略實質(zhì)問題。

綜上所述，可以看出著作權(quán)與市場經(jīng)濟秩序法益具體主要體現(xiàn)在以下兩個方面：作品實質(zhì)內(nèi)容與傳播的公共性。侵犯著作權(quán)犯罪所禁止的“傳播行為”，必須是在相關(guān)主體控制范圍內(nèi)類型性地導致作品實質(zhì)內(nèi)容擴散的行為。只有導致作品實質(zhì)內(nèi)容擴散才能侵犯到著作權(quán)刑法保護的法益，完全沒有可能導致著作權(quán)有受損危險的行為，不能叫“傳播行為”，是否構(gòu)成著作權(quán)犯罪中的傳播行為便以此為標準進行判斷。具體到鏈接傳播這一行為模式，只要在鏈接服務提供者控制的頁面或者客戶端導致作品實質(zhì)內(nèi)容擴散，該設鏈行為便是侵犯著作權(quán)罪禁止的傳播行為，其他鏈接則屬于定位鏈接，提供的是定位服務，不屬于刑法規(guī)定的“傳播之實行行為”，但在一定條件下可以構(gòu)成傳播的幫助行為。

（三）深層鏈接行為刑法性質(zhì)的具體分析

1.加框鏈接的行為性質(zhì)：傳播之實行行為

加框鏈接的技術(shù)表現(xiàn)形式為在設鏈者控制的頁面或客戶端呈現(xiàn)作品，對設鏈者而言，其雖然沒有直接上傳作品，也不論其服務器上是否存儲或緩存作品內(nèi)容，加框技術(shù)的使用便可以改變設鏈者的地位和鏈接行為的性質(zhì)。通過加框技術(shù)的使用，用戶在設鏈者控制的頁面獲得觀看作品體驗的同時，設鏈者不再是中立的鏈接服務提供者，而代替被鏈網(wǎng)站成為作品內(nèi)容的提供者。更重要的是，這一地位的改變使得鏈接行為本身具有了侵犯著作權(quán)和市場經(jīng)濟秩序的緊迫危險性。這一法益侵害的緊迫性在于，點開鏈接，用戶即可在其控制的頁面獲得作品實質(zhì)內(nèi)容，無須進一步的跳轉(zhuǎn)指引。在網(wǎng)絡社會中時間與空間障礙不斷被打破，多個鏈接的點擊跳轉(zhuǎn)也僅是幾秒鐘的事，但正是這些跳轉(zhuǎn)導致了“空間與時間的延展與收縮”[17]，從而構(gòu)成了一個龐大又微觀的網(wǎng)絡社會，劃分著一個又一個網(wǎng)絡經(jīng)營者的管控領(lǐng)域與責任。因此，法益侵害的緊迫性判斷可能越來越與時間和空間無關(guān)，而是與深度有關(guān)，即與是否跳轉(zhuǎn)至被鏈網(wǎng)站密不可分。加框技術(shù)在省去了跳轉(zhuǎn)其他網(wǎng)站的環(huán)節(jié)情況下，也可以調(diào)用其他網(wǎng)站服務器內(nèi)容，使用戶獲得作品，正是這一省略使其服務的鏈接行為具有了侵犯被鏈作品著作權(quán)的緊迫危險性。同時，網(wǎng)絡“連接空間和時間的技術(shù)能力使得人民在選擇時空坐標的時候，比歷史上任何時候都更具有選擇性”[18]。這種“時空距離化”特征便使得網(wǎng)絡信息傳播天然具有公共性，在設鏈者并未設置觀看權(quán)限時，設鏈行為便具有了傳播的公共性，從而影響到國家對版權(quán)的管理秩序。因此，加框鏈接這一鏈接行為具有侵犯法益的緊迫危險性，在其他構(gòu)成犯罪條件符合的情況下，不論其鏈接對象為合法作品還是侵權(quán)作品，它都屬于刑法所禁止的傳播之實行行為。

2.普通深層鏈接的行為性質(zhì)：傳播之幫助行為

依據(jù)前文分類，普通鏈接是指跳轉(zhuǎn)至他人網(wǎng)站的深層鏈接。從技術(shù)角度看，點擊這種普通鏈接便會從設鏈網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)到被鏈者控制的頁面或客戶端，雖然用戶可以通過鏈接獲得作品，但卻是從被鏈者控制的頁面獲得。簡言之，此種鏈接并未在其控制的頁面導致受眾與作品直接接觸。可見，這種普通鏈接扮演的是一種“引路人”的角色，起到的僅僅是定位或者路徑指引的作用，而這一作用是網(wǎng)絡鏈接的內(nèi)涵特性之一。這種“引路人”的引路行為不是傳播的實行行為，即便在被鏈作品為侵權(quán)作品且“引路人”主觀存在惡意時，也只能是傳播的幫助行為。因此，在此種鏈接行為的前提下，不論被鏈作品是合法作品還是侵權(quán)作品，普通鏈接行為都不是刑法上的傳播行為。

前文中提到，有學者認為“深層鏈接行為直接導致受眾與信息接觸，實質(zhì)上就是一種傳播行為，其傳播性質(zhì)是網(wǎng)絡傳播的基本生命力，不能說合法的傳播是傳播行為，不合法的傳播就不是傳播行為”。換言之，該學者用語義學傳播來解釋刑法上傳播，并認為刑法上的傳播具有中立性。首先，該學者并未區(qū)分不同深層鏈接類型討論，如上所述普通深層鏈接就沒有直接導致受眾與信息接觸。其次，語義學上的傳播不等于刑法禁止的傳播，對此前文已說明，此處不贅述。最后，刑法上的傳播并非是中立性的?！拔覈谭ǚ謩t所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件都是為了使行為的法益侵害性達到應受處罰的程度”[19]。《刑法》第217條的發(fā)行是應受刑罰處罰的發(fā)行，傳播也必然是應受刑罰處罰的傳播。不可否認，“成文法的特點導致刑罰分則的文字表述可能包含了不值得科處刑罰的行為，即客觀上存在符合刑法的文字表述，實質(zhì)上卻不值得處罰的現(xiàn)象”[20]。如果從形式上或者語義上解釋傳播是中立性的，便無法解決上述沖突。因此，本文從法益侵害的角度對傳播做出實質(zhì)解釋，從而排除了不具有實質(zhì)違法性的普通鏈接行為，解決了上述沖突。

認定深層鏈接行為的刑法性質(zhì)，需要區(qū)分不同鏈接類型進行具體分析，不能籠統(tǒng)地下結(jié)論，既不能照搬民事侵權(quán)規(guī)則認定的思路，也不能被“網(wǎng)絡服務提供者”的各種表面身份所迷惑，需要站在刑法獨立判斷的立場，從法益保護的角度去界定刑法上所禁止的信息網(wǎng)絡傳播行為。侵犯著作權(quán)罪保護的法益包括著作權(quán)和著作權(quán)管理秩序，具體體現(xiàn)在作品實質(zhì)內(nèi)容與傳播的公共性兩方面，如果深層鏈接服務提供者在其控制的頁面或者客戶端導致被鏈作品實質(zhì)內(nèi)容擴散，該鏈接行為便具有了侵害法益的緊迫危險性，可構(gòu)成傳播這一實行行為。加框鏈接的行為特征顯然是符合這一特點的，而普通深層鏈接行為則不符合，只能在一定條件下構(gòu)成傳播的幫助行為。因此，深層鏈接技術(shù)本身并非問題所在，而是在這一基礎(chǔ)技術(shù)上，設鏈行為是否具備未經(jīng)權(quán)利人許可干預其作品的呈現(xiàn)方式，并直接利用作品內(nèi)容給自己帶來獨立經(jīng)濟利益的行為特征。從這一行為特征出發(fā)可以恰當?shù)嘏袛嗌顚渔溄有袨榈男淌滦再|(zhì)，在有效打擊版權(quán)犯罪的同時平衡公眾、權(quán)利人與網(wǎng)絡服務提供者之間的利益，保障良好的網(wǎng)絡版權(quán)環(huán)境。

注 釋：

①典型案例有：上海激動網(wǎng)絡股份有限公司訴武漢市廣播影視局，武漢網(wǎng)絡電視股份有限公司侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案——湖北省武漢市中級人民法院（2012）鄂武漢中知初字第3號。典型案例有：快眼看書網(wǎng)侵犯著作權(quán)罪——（2014）一中刑終字第2915號；“1000影視”侵犯著作權(quán)案——（2013）普刑（知）初字第11號；北京易某某1限信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案——（2015）浦刑（知）初字第12號。2010年北京市高級人民法院發(fā)布的《審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第3條規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的，屬于為服務對象傳播的信息在網(wǎng)絡上傳播提供技術(shù)、設施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡傳播行為。”第5條規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點）等技術(shù)、設備服務，但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡服務提供者在頻道、欄目等內(nèi)容方面存在合作關(guān)系的，可以根據(jù)合作的具體情況認定其實施了信息網(wǎng)絡傳播行為?！?/p>

②參見《懲治關(guān)于著作權(quán)犯罪的決定（草案）》的說明。

[1]（法）維克托·邁爾-舍恩伯格，肯尼思·庫克耶.大數(shù)據(jù)時代[M].盛楊燕，周濤譯.杭州：浙江人民出版社，2013.219.

[2]Strowel Alain&NicolasIde,“Liability With Regard to Hyperlinks.”Columbia Journal of Law&the Arts:a quarterly journal of law and the arts,entertainment,communications and intellectual property 24.2001.403-448.

[3][7]林清紅，周舟.深度鏈接行為入罪應保持克制[J].法學，2013，（09）：152-159.

[4]王冠.深度鏈接行為入罪化問題的最終解決[J].法學，2013，（09）：142-151.

[5]閻二鵬，梅騰.行為共同說視角下深度鏈接入罪化探究[J].江海學刊，2015，（04）：131-137.

[6][9]孫萬懷.慎終如始的民刑推演——網(wǎng)絡服務提供行為的傳播性質(zhì)[J].政法論壇，2015，33，（01）：96-112.

[8]徐松林.視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014，（11）：26-31.

[10]（法）盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京：商務印務館，2003.70.

[11]劉偉.經(jīng)濟刑法規(guī)范適用的獨立性判斷問題[J].刑法論叢，2013，2，（2）：31-55.

[12][13]張明楷.刑法學（上）[M].北京：法律出版社，2017.144.

[14]樊麗娜.國內(nèi)外之比較:網(wǎng)絡鏈接的著作權(quán)保護[J].現(xiàn)代情報，2008，（01）：209-211.

[15]李慧.中美版權(quán)刑事保護之比較[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012，（07）：117-120.

[16]（德）烏爾弗里德·諾伊曼.法律論證學[M].張青波譯.北京：法律出版社，2014.53.

[17][18]（荷）簡·梵·迪克.網(wǎng)絡社會——新媒體的社會層面[M].蔡靜譯.北京：清華大學出版社，2014.157.

[19][20]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2011.144.