龔紅衛(wèi)

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100785）

勞動教養(yǎng)制度（以下簡稱勞教制度）在我國施行50多年后被依法廢除，在此之前我國對違法犯罪行為采取的是給予治安處罰、勞動教養(yǎng)和刑罰的三級制裁體系[1]。勞教制度是我國在特定歷史時期所創(chuàng)設(shè)的一種具有中國特色的介于行政處罰和刑事制裁之間的懲罰制度，針對的對象主要是“刑法邊緣行為”，治安違法行為即為其中重要的一部分，一般是指妨害公共安全，擾亂公共秩序類的妨害社會管理秩序，侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，具有社會危害性但尚不夠刑事處罰的違法行為。勞教制度因其內(nèi)在缺陷而飽受學界詬病，加之外在運行環(huán)境發(fā)生了變化，該制度終被廢止確屬必然。但勞教制度被廢除之后，原來受其制裁的行為現(xiàn)象仍將客觀存在，這就會在其之前的功能領(lǐng)域出現(xiàn)制度空白。早在刑法修正案（八）中就出現(xiàn)過“醉駕入刑”、“扒竊入罪”等治安違法行為犯罪化而引起理論界、實務(wù)界的廣泛爭議，勞教制度廢除后將對我國違法行為矯治、治安秩序維護等法治工作產(chǎn)生更為直接和深遠的影響。

我國法律對這些“刑法邊緣行為”該如何應(yīng)對？法學理論界提出過三種解決主張：一是構(gòu)建保安處分制度來應(yīng)對勞動教養(yǎng)廢除問題[2]；二是利用社區(qū)矯正制度予以代替[3]；三是采取輕罪體制，將原先勞動教養(yǎng)所針對的行為全部納入輕罪體系來處理[4]。而這三種主張都有一個共同點就是涉及治安違法行為犯罪化的問題，即能否犯罪化以及能否一律犯罪化、哪些治安違法行為可以犯罪化？《刑法修正案（九）》（以下簡稱刑修九）針對治安違法行為實行犯罪化的方式主要包括兩種，即增設(shè)新罪和擴大原罪名的范圍。增設(shè)新罪名主要體現(xiàn)為兩個方面，一方面是將一些《治安管理處罰法》中并未明確規(guī)定的破壞社會治安秩序的行為直接進行了犯罪化處理；另一方面是將原來《治安管理處罰法》中明確規(guī)定予以勞動教養(yǎng)的治安違法行為予以了犯罪化處理。前者如，刑修九第7條中規(guī)定的宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施暴力恐怖活動的行為，持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料的行為；第28條中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，從而造成違法信息大量傳播、用戶信息泄露、刑事案件證據(jù)滅失等嚴重后果的行為等?；趯Υ祟愋袨榭陀^社會危害性的考量，刑修九直接將其作為犯罪加以規(guī)制?！吨伟补芾硖幜P法》未對此做出明確規(guī)定，究其原因是這類破壞社會治安秩序的行為屬于近年來剛出現(xiàn)的一些新情況或新問題，先前的法律并未來得及將其納入處罰范圍。當然這也并不意味著此類行為實質(zhì)上就只是治安違法行為，其危害性大小完全可能達到需要作為犯罪處理的程度。后者如刑修九第31條將多次擾亂國家機關(guān)工作秩序和多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序行為進行了犯罪化，對《刑法》第290條進行了新增條款，增設(shè)了擾亂國家機關(guān)工作秩序罪和組織、資助非法聚集罪；第32條將編造和傳播虛假的險情、疫情、警情、災(zāi)情信息的行為予以了犯罪化，對《刑法》第291條進行了增加修正，增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪。擴大原罪名的范圍在刑修九中主要體現(xiàn)為通過調(diào)整原罪名的構(gòu)成要件要素從而擴大原罪的成立范圍以達到犯罪化的目的，通過放寬原罪的入罪標準或者降低甚至取消原罪的入罪標準以擴大原罪的成立范圍[5]。這些罪名主要涵蓋三大領(lǐng)域，一是對擾亂公共安全、公共秩序的行為進行了犯罪化，即刑修九第8條將超速超載行為納入危險駕駛罪，對《刑法》第133條進行增加新的行為方式的構(gòu)成要件式修正。二是對侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的若干治安違法行為進行了犯罪化處理，主要包括：1.刑修九第13條將強制猥褻男性（男童之外）的行為予以犯罪化，對《刑法》第237條進行了行為對象上的修改，將猥褻罪的對象擴大至“他人”;2.刑修九第20條將多次搶奪（未達數(shù)額較大標準）的行為犯罪化，對《刑法》第267條第一款進行了修改，在搶奪罪原來入罪標準搶奪財物“數(shù)額較大”的基礎(chǔ)上，又新增了“多次搶奪”的入罪標準。三是對妨害社會管理秩序的若干治安違法行為進行了犯罪化處理，主要包括：1.刑修九第22條將偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等行為進行了犯罪化，對《刑法》第280條第三款進行了增加“買賣”的行為方式和擴大行為對象至“護照、社會保障卡、駕駛證”的雙重修改；2.刑修九第23條將使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件行為予以犯罪化，對《刑法》第280條進行了行為對象上的增加，將對象擴大至“居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”；3.刑修九第24條將生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或竊聽、竊照專用器材行為進行了犯罪化，對《刑法》第283條中的行為對象由間諜專用器材擴大為“專用間諜器材或竊聽、竊照專用器材”;4.刑修九第34條將盜竊、侮辱尸骨、骨灰和故意毀壞尸體、尸骨、骨灰行為進行了犯罪化，對《刑法》第302條進行了增加“故意毀壞”的行為方式和擴大行為對象至“尸體、尸骨、骨灰”的雙重修改。下文將主要對刑修九中治安違反行為犯罪化的罪名檢視，探討其犯罪化的價值和限制，并引申出一些配套制度構(gòu)建的思考。

一、治安違法行為犯罪化的價值分析

勞教制度之所以遭受學界詬病，歸納起來主要在于其違反了《憲法》、《立法法》、《行政處罰法》，并與我國政府簽署的人權(quán)公約相違背?！稇椃ā返?7條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”。而勞動教養(yǎng)作為一種相較于逮捕而言更為嚴重的限制公民人身自由的處罰措施，卻是直接由公安機關(guān)決定并執(zhí)行的，這不符合“舉輕以明重”的原則。同時，勞教制度的相關(guān)立法也違反了我國《立法法》第8條第5項的有關(guān)規(guī)定，即對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰的事項只有通過制定法律的形式予以規(guī)定。勞教制度作為限制公民人身自由的處罰措施，最長期限可達4年之久。在實踐執(zhí)行過程中存在“連續(xù)勞教”的情形，那么其實際限制人身自由的期限會更久。但反觀勞教制度自設(shè)置及發(fā)展以來的依據(jù)條款，全都未上升到法律的高度。1957年國務(wù)院頒布的《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》作為勞教制度設(shè)置的依據(jù)性文件，嚴格意義而言都難以歸為行政法規(guī)，更難列入法律之列。后期發(fā)展過程中司法部先后頒布了若干個有關(guān)勞教制度的行政規(guī)章，仍因頒布主體不適格而無法稱之為法律。所以，勞教制度廢除后為后來針對治安違法行為的法律應(yīng)對提供了教訓(xùn)，將治安違法行為予以犯罪化的價值也就很顯性的體現(xiàn)出來了，主要表現(xiàn)在三個方面：

（一）為制裁“刑法邊緣行為”提供了法律依據(jù)，契合依法治國的精神和理念

治安違法行為的犯罪化將原先勞教制度規(guī)制此類行為涉嫌的“法外特權(quán)”轉(zhuǎn)向了“于法有據(jù)”，契合依法治國的精神和理念。勞教制度雖然被廢除，但勞教制度所規(guī)制的那些行為和現(xiàn)象仍然客觀存在著。三級制裁體系中缺失了勞動教養(yǎng)這一級之后，如果對原先由勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為一律給予治安處罰，一是達不到良好的懲治效果的，畢竟治安處罰的手段是有限的；二是不利于規(guī)制這些本來就屬于人身危險性較大的常習犯，不利于社會規(guī)范意識的培養(yǎng)。如果一律給予刑罰處罰，進行犯罪化處理，也是不符合法理的。一方面，勞教制度適用的主要是客觀危害性不大但人身危險性較大的對象，將其一律犯罪化不符合犯罪的本質(zhì)特征和標準；另一方面，即使對這類治安違法行為進行適度犯罪化后，也不意味著就一定要給予刑罰處罰，越多的刑法并不總是直接導(dǎo)致越多的刑罰[6]。但對于此類“刑法邊緣行為”進行適度犯罪化后，不論由刑法對此科以何種刑罰都是將其納入了依法治理的范疇，即使對其科處人身自由刑也是由原先的“法外特權(quán)”轉(zhuǎn)向了“依法懲處”。在罪刑法定的原則下，原先權(quán)力機關(guān)濫用勞教制度作為地方政府維穩(wěn)手段行為的現(xiàn)象將不再發(fā)生，針對上訪者、拆遷釘子戶等隨意限制其人身自由的法外特權(quán)不復(fù)存在①。

（二）有利于大刑法格局的形成

所謂大刑法，是指重罪重刑、輕罪輕刑兼具的調(diào)整范圍更大的刑法。大刑法是相對于“重罪重刑”的小刑法而言的。重罪重刑的小刑法不利于中華民族遵紀守法、誠實信用以及中庸和順的傳統(tǒng)文化的發(fā)揚，適度的降低犯罪門檻，增設(shè)新罪有利于促進公民的守法意識和敬畏法律的習慣養(yǎng)成。勞教制度廢止后，犯罪圈的適度擴大、與輕罪相適應(yīng)的輕刑增多，進一步推動了我國“大刑法”格局的形成[7]。這也完全符合我國刑法對待犯罪行為的態(tài)度和寬嚴相濟的刑事政策。

（三）重視對人身危險性因素的考量，有利于針對治安違法行為人這一類群體進行特殊預(yù)防

勞教制度是針對那些“大法不犯、罪錯不斷、危害治安、百姓憎惡、法院難辦”[8]的處于刑法調(diào)控邊緣的行為。從這一點而言，勞教制度是“違法行為人法”，它關(guān)注的是人身危險性較大的對象，在制裁體系中是對治安處罰和刑罰的補充。刑罰與治安處罰是制裁惡行，而勞教是制裁“惡習”[9]。我國現(xiàn)有制裁違法行為的治安處罰手段自勞教制度廢除后，顯示出對違法行為人人身危險性的關(guān)注上較為缺失。通過降低犯罪門檻和增設(shè)新罪等手段對某些治安違法行為進行適度犯罪化，充分體現(xiàn)了我國刑法不僅關(guān)注行為，同時也關(guān)注行為人；既重視行為客觀的社會危害性，也重視行為人主觀的人身危險性，對其適度犯罪化有利于對這類常習犯群體進行特殊預(yù)防，也利于維護社會秩序和人權(quán)保障，實現(xiàn)刑法的立法價值。

二、治安違法行為犯罪化的標準和限制

治安違法行為犯罪化有其正當性，但是能否一律予以犯罪化？這涉及治安違法行為犯罪化的標準和限制問題，即達到一個什么評價標準或者說體系，才能予以犯罪化，又有哪些治安違法行為可以犯罪化，哪些不能犯罪化。

首先說其標準，犯罪的最本質(zhì)特征就在于嚴重的社會危害性，然后就是要考察其人身危險性大小，秉承主客觀相統(tǒng)一的原則。對治安違法行為是否犯罪化的考量過程中，不能單純以報應(yīng)主義或預(yù)防主義為主旨進行刑罰目的思想考察，且不說犯罪化并不必然直接導(dǎo)致越來越多的刑罰存在，因為越來越多的刑罰更多是由于刑罰程序造成，而不是由刑法條文造成的。這種片面追求刑罰報應(yīng)或預(yù)防容易陷入消極盲目報應(yīng)或者片面追求預(yù)防犯罪和防衛(wèi)社會，最后容易違背刑罰的等價性和必要性原則，反而容易模糊可罰與不可罰行為之間的界限。勞教制度廢除后刑修九中出現(xiàn)了預(yù)備行為實行化、中立的幫助行為犯罪化的現(xiàn)象，將原先某些嚴重犯罪的預(yù)備行為進行犯罪化，主要是針對暴恐等嚴重危及公共安全的行為，其具有客觀危害性和主觀可責性，也是針對重大風險防控做出的積極回應(yīng)機制。但是，針對中立的幫助行為犯罪化現(xiàn)象，學界是存在爭議的。如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，網(wǎng)絡(luò)提供商的服務(wù)具有日常性，其主觀上至少是未必的故意，如此在網(wǎng)絡(luò)這樣一個發(fā)散性、隨意性極強的平臺中，將出于違法或者犯罪動機或者故意的幫助行為一律犯罪化表明我國刑法立法的嚴謹性還有待加強[10]。另外，刑修九進一步擴大了危險駕駛罪的范圍，雖然有學者從英美刑法中的由危害原則派生出的間接危害行為論證了屬于間接危害行為的危險駕駛行為具有客觀危害和主觀可責罰性，從而說明其犯罪化的根據(jù)，但是對其犯罪化仍然不能違背公平正義原則[11]。這正如范伯格在論述國家施加強制措施的根據(jù)時指出，“阻止對私人或公眾的危害需要，而不是阻止對行為人的危害需要，是國家施加法律強制的正當理由”[12]。對其犯罪化正當性考察還需兼顧公平與效率，考慮刑法適用的成本實效性和必要性?？傊瑒诮讨贫葟U除后對治安違法行為進行犯罪化考察的標準就是，只有當這些惡習行為由主觀階段轉(zhuǎn)化為客觀階段時才能被犯罪化，畢竟刑法規(guī)制的犯罪是行為和現(xiàn)象，行為人的主觀惡性和人身危險性也是通過行為表征出來的。

治安違法行為犯罪化的限制主要是需要兼顧刑法的謙抑性和保障人權(quán)的原則，以及兼顧實效性，這在上文中已有論及。勞教制度廢除后，刑法對原先的“刑法邊緣行為”不可隨意擴張，應(yīng)堅持適度原則，保持謙抑性。且不去質(zhì)疑原先被勞動教養(yǎng)的行為人被限制人身自由的合理性，即使全部合理，勞教制度被廢止后也不能一律予以犯罪化，還是有治安處罰這一級制裁機制對某些程度輕微、惡習尚達不到犯罪標準的行為進行制裁的。從兼顧刑法謙抑性和保障人權(quán)的原則出發(fā)，針對以下治安違法行為才可予以犯罪化：一是侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的治安違法行為；二是擾亂公共安全、公共秩序的治安違法行為。從行為角度而言，只能對那些暴力性違法行為、侵犯財產(chǎn)類違法行為以及擾亂公共秩序的現(xiàn)實多發(fā)且危害性較大的行為予以犯罪化。從行為人角度而言，只能對那些反復(fù)多次實施某種違法行為的人，比如多次盜竊、多次搶奪等等，這些都是侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的常習犯，雖然每次數(shù)額都達不到犯罪的數(shù)額標準，但其主觀惡性較深，人身危險性大，在一定時期內(nèi)對社會的危害性不一定就比單次盜竊、搶奪數(shù)額達到犯罪標準的行為社會危害性小，所以對其進行犯罪化是合適的。另外，對于妨害社會管理秩序的治安違法行為的犯罪化應(yīng)該尤其慎重，謹防刑法淪為公權(quán)力機關(guān)濫用職權(quán)行為的“刀把子”。刑法既是善良人的大憲章，又是犯罪人的大憲章。我國刑法的機能是懲罰犯罪和保障人權(quán)，追求的是民權(quán)刑法觀。國權(quán)刑法重在強調(diào)維護公權(quán)力，而民權(quán)刑法則是強調(diào)保障公民的私權(quán)利。在實踐中，勞教制度原先針對危害社會管理秩序而適用的對象主要是那些纏訪、鬧訪以及申訴者，權(quán)力機關(guān)從維穩(wěn)的角度出發(fā)限制其人身自由，以防影響其政績。刑法修正案（九）中增設(shè)的擾亂國家機關(guān)秩序罪，組織、資助他人非法聚集罪從立法背景上而言就是對勞教制度原先規(guī)制行為初衷的換湯不換藥，這種以維護社會管理秩序為由而將其予以犯罪化，實質(zhì)上是對公民自由和正當權(quán)利的侵犯，這一條文的增設(shè)體現(xiàn)出的是濃濃的國權(quán)刑法主義色彩，與我們所追求的民權(quán)主義刑法觀是背道而馳的。

三、治安違法行為犯罪化的相關(guān)制度構(gòu)建

勞教制度廢除后治安違法行為犯罪化的問題，涉及到我國刑法規(guī)定犯罪的模式，學界有關(guān)于違法與犯罪的二元模式與一元化模式之爭。所謂違法與犯罪的二元化模式就是我國刑法一直以來奉行的做法，即對犯罪概念作出的模式劃分，將危害行為按照性質(zhì)和程度的輕重分別劃歸不同的法律予以規(guī)制，情節(jié)較輕的治安違法行為由《治安管理處罰法》或者其他行政法規(guī)加以處罰規(guī)制，情節(jié)嚴重的行為則由刑法加以規(guī)制?？偟恼f來我國刑法對于犯罪的界定主要是采取“立法定性+立法定量”的模式，《刑法》第13條的但書內(nèi)容發(fā)揮了非常重要的實踐意義。所謂刑法有關(guān)違法與犯罪的一元立法模式則是借鑒大陸法系和英美法系各國采用的“立法定性+司法定量”的犯罪概念模式，即刑法只規(guī)定犯罪的性質(zhì)和具體類型，并不規(guī)定成立犯罪的具體量的標準，在刑法條文中基本不會出現(xiàn)“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等彈性條款，判定某一行為是否構(gòu)成犯罪則是由司法機關(guān)在具體案件中裁量。大凡理論上的爭論最終都無法令某一方觀點完全消亡，只會出現(xiàn)理論上的相互借鑒和融合，這才是學術(shù)爭議的最終目的和積極效應(yīng)。筆者不是一個理論上的保守主義者，不是說堅守違法與犯罪的二元模式就一定是對國外刑法理論中的“立法定性+司法定量”一味排斥，任何理論的存在都需要考慮其滋生的本土土壤，不能為了先進的理論而削足適履。我國立法上定性亦定量，彈性很大，但是司法濫刑的風險并不大。這主要表現(xiàn)為既沒有過當用刑的跡象，因為有罪刑法定原則做要求；又沒有不當出罪的痕跡，因為《刑法》第13條的但書事實上是限制出罪的條款。既然如此，說明這種二元模式還是可以保留的。學界有贊成一元模式，主張對治安違法行為不予單向的犯罪化，而是予以“司法化”[13]，建立治安法院或者治安法庭，將治安違法行為與犯罪行為一體評價，設(shè)置與處理普通犯罪有別的專門處理程序，在前科方面予以差別對待。這一觀點的本質(zhì)還是先進行犯罪化，只不過是司法上的犯罪化，這一理論看似先進，但在我國當前卻不具有生存的土壤。如果一味借鑒英國“治安法院”的做法，則是不明確劃定該行為屬于違法還是犯罪，僅關(guān)注治安違法行為本身的懲處問題，只要實施了某種治安違法行為，就歸治安法院管轄處理。這樣在實踐審理過程中，前期未解決的定性問題仍會作為后遺癥使司法實踐遭遇諸多困境。一方面沒有實體法依據(jù)，審理過程中難免出現(xiàn)司法腐敗。這一點孟德斯鳩在論述三權(quán)分立觀點時就強調(diào)：“當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了；如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。如果司法權(quán)同行政權(quán)合二為一，法官便將握有壓迫者的力量”[14]。另一方面也會與我國現(xiàn)有的司法體系產(chǎn)生較大沖突，需要從基層到中級法院建立一整套的“治安法庭”制度，進行大規(guī)模的人力、財力和物力的投入，具體包括增設(shè)大量的硬件、軟件設(shè)施和司法工作人員等。這在實踐中遭受的阻力和壓力較大，短期內(nèi)難以實現(xiàn)。與其如此，我們不如在“立法定性+立法定量”的現(xiàn)有立法模式下，對治安違法行為進行慎重考察，適度予以犯罪化，寄希望于司法官的素質(zhì)大幅度提升，充分利用《刑法》但書第13條進行合理出罪。這在自推行司法改革以來，不論是從司法考試制度的推演，還是從司法官的選拔來看，司法官的整體素質(zhì)大幅度提升完全是可視并指日可待的。故而，下文將主要從對治安違法行為適度犯罪化的相關(guān)配套制度構(gòu)建著手討論。

（一）輕罪制度的建立

勞教制度廢除后，針對其原先規(guī)制的治安違法行為該如何應(yīng)對，前文提出學界有過三種主張。其一是主張以保安處分代替之前的勞動教養(yǎng)；其二是主張采取社區(qū)矯正制度；其三是主張建立輕罪制度。

1.在立法層面上我國從未出現(xiàn)“保安處分”的詞條和字眼，而且在司法實踐中存在的一些保安處分制度都是特殊性較強的專門制度，如針對吸毒人員的強制戒毒、對精神病違法人員的強制治療、對賣淫嫖娼人員的收容教育等，僅限于此，再無其他。所以，保安處分僅限于學界的探討，從實踐層面而言立法上以保安處分替代勞教制度并無可能，主張一不可行。

2.后兩種主張可以融合在一起，雖然社區(qū)矯正制度并非只是針對犯罪分子而創(chuàng)設(shè)的一種制度，它實際上也針對了具有違法性而不具有可責性的行為人，這些行為人還是屬于犯罪學意義上的犯罪人。社區(qū)矯正制度也可視作一種刑罰執(zhí)行制度，前提是對某一類行為予以犯罪評價，但并不一定屬于具有刑事可責性的行為人。它是與場所性處遇相對的一個概念，是指在社會環(huán)境下，由國家有關(guān)部門聯(lián)合社區(qū)組織與社會志愿人員，對符合條件的犯罪人或有犯罪危險的人進行行為矯正、生活扶助的活動[15]。所以，可以認為采取社區(qū)矯正制度的前提是建立輕罪制度，即適度地將部分治安違法行為納入刑法規(guī)制的范圍之后，可采用社區(qū)矯正制度來實現(xiàn)“輕罪輕刑”的目標，主張二的成立需以主張三的存在為前提。至于對輕罪制度的稱謂，也有建議稱之為違警罪或微罪的。微罪雖然從稱謂上更貼切一些，但從構(gòu)建大刑法格局“重罪重罰”、“輕罪輕罰”的理念和寬嚴相濟刑事政策的精神來說，輕罪制度更為契合。至于違警罪稱謂不妥，則是因為這一舶來品完全不符合我國勞教制度廢除后的現(xiàn)實情況。在法國刑法體系中，對于違警罪的處罰主刑只有罰金刑，同時還有一系列的附加刑[16]。而我國勞教制度原先針對的都是那些需要給予限制人身自由制裁的行為，如果是罰款之類的處罰，治安處罰直接替代即可，不必涉及納入刑法規(guī)制體系的語境之下討論。

（二）輕罪制度與社區(qū)矯正制度互為配合的制度構(gòu)建

構(gòu)建輕罪制度與社區(qū)矯正制度互為配合的制度，能夠形成優(yōu)勢互補和劣勢相抵。社區(qū)矯正適用的對象和范圍有限，不能涵蓋勞教制度所調(diào)整的全部范圍，但因與輕罪制度相結(jié)合則拓寬了其適用范圍。輕罪制度構(gòu)建中可能會存在一些由于立法的不夠嚴謹性導(dǎo)致不當犯罪化的情形，可能將一些社會危害性程度不夠嚴重的行為通過犯罪圈的擴大而納入刑事規(guī)制的范疇，從而損害刑法的謙抑性，但是社區(qū)矯正的輕緩執(zhí)行方式可以對刑法謙抑性做適當?shù)难a救。而且我國刑法修正案（八）中也已將社區(qū)矯正寫入法典，為這一制度的進一步構(gòu)建和推行奠定了一定的法律基礎(chǔ)。刑法修正案（八）和刑法修正案（九）都對輕罪制度的設(shè)置做了嘗試，雖然爭議頗多，但也是有一定的法律制度基礎(chǔ)的。輕罪制度與社區(qū)矯正制度在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中都有規(guī)定，其對治安違法行為的規(guī)制相較于勞教制度而言具有程序正義的特質(zhì)。除此之外，在輕罪制度下，對于輕罪的法律后果設(shè)置通過社區(qū)矯正來處罰，這能很好地體現(xiàn)運用“教育矯正”的理念來處理輕微犯罪和違法行為，能夠保證在犯罪圈擴大的情況下，刑法仍能兼具謙抑性，這也正好拾起了勞教制度本該具備和體現(xiàn)卻在實踐中丟失掉的功能和初衷。如此，主張頒布《違法行為教育矯治法》的目的和愿望盡可以在輕罪制度與社區(qū)矯正制度互為配合的制度構(gòu)建中得以實現(xiàn)。

（三）其他配套制度的完善

輕罪制度與社區(qū)矯正制度互為配合的實施過程中，首先要對治安違法行為犯罪化慎行，不能一味的為了構(gòu)建輕罪制度而情緒立法，需要進行周密和嚴謹?shù)牧⒎ㄕ撟C，并且進行試點實證考察，真正做到科學立法、民主立法。其次，對于犯罪化之后的行為不能置之不理，仍要不斷的考核和論證，適度的犯罪化，適時的非犯罪化。再次，針對社區(qū)矯正制度實行過程中，也要對其適用對象、適用內(nèi)容和制裁方式不斷地加以完善，對其監(jiān)督機制也需提上日程，最終形成專門的法律，促進《社區(qū)矯正法》的盡快頒布與施行。最后，在社區(qū)矯正過程中，建立起易科制度②，在執(zhí)行過程中視具體情況可以將非監(jiān)禁刑易科為監(jiān)禁刑，嚴格實施刑事禁止令，不使具有教育矯正功能的社區(qū)矯正制度淪為仁慈的“避難所”。另外，勞教制度廢除后對一些治安違法行為適度犯罪化之后，犯罪的標簽效應(yīng)是存在的，這也是刑事制裁之所以為最嚴厲的制裁措施的原因所在，這就需要對輕罪制度建立配套的前科取消制度。前科取消制度的建立能夠很好的消解對治安違法行為犯罪化之后可能引發(fā)的社會問題和隱患，同時也能夠與犯罪化的立法初衷相吻合。最初將這些治安違法行為犯罪化考慮的就是反映其人身危險性的常習惡習這些人身危險性因素，既然入罪后對其懲治教育之后能夠消除其惡習和人身危險性，那么懲治的目的就實現(xiàn)了，此時前科取消制度就應(yīng)該出現(xiàn)，否則標簽效應(yīng)將會發(fā)揮負面功能，甚至有可能制造新的犯罪。故而，前科取消制度能充分發(fā)揮刑法的正功能，規(guī)避其負功能，它是輕罪制度與社區(qū)矯正制度互為配合的制度構(gòu)建中最為重要的一環(huán)配套制度。

刑法的數(shù)量和范圍并不能保證警察和檢察官能夠按照法律規(guī)定的那樣執(zhí)行法律，正如斯頓茨所觀察的那樣：“實體刑法覆蓋的領(lǐng)域越大，法律在分配刑事責任時扮演的角色就越小”[17]。這是美國學者在做本國刑法過量分析時，對過罪化現(xiàn)象得出的結(jié)論。我國刑事法學界不能因為勞教制度廢除后，一下子出現(xiàn)了制裁體系上的空白，就急于犯罪化，或者基于構(gòu)建大刑法格局的出發(fā)點，不加理性的一律犯罪化。如此，不久后我國的實務(wù)界和理論界也會出現(xiàn)與美國學者一樣的慨嘆。最理想的立法狀態(tài)應(yīng)該是進行試點考核，通過實效論證，審慎而為，而不是不斷地進行重復(fù)打補丁的立法行為。那種立法不夠嚴謹，犯罪化之后再需要構(gòu)建其他的制度去消解它，最終難以樹立和維護刑法的權(quán)威和尊嚴。勞教制度廢除后，對于原先由其制裁的行為可以適度的進行犯罪化，包括那些侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利、危害公民切身利益比較嚴重的治安違法行為，而對于那些擾亂公共秩序、危害社會管理秩序的治安違法行為則需慎重，時刻對刑法的適度擴張保持審慎和理性的態(tài)度。

注 釋：

①據(jù)相關(guān)調(diào)研顯示，因上訪被勞教的，占全體上訪人員的18.8%。參見崔敏：《勞動教養(yǎng)的歷史、弊端和出路》，陳澤憲主編，《勞教制度的前世今生與后續(xù)改革》，中國民主法制出版社2014年6月版，第160頁。其中最為著名的就是“唐慧案”。

②易科制度顧名思義就是變更處罰，具體情況可視具體案情及犯罪人情況予以處理，既有加重懲處性質(zhì)，也有減輕獎勵性質(zhì)的。之前有學者提出過將罰金刑易科制度引入到刑罰執(zhí)行中，分兩種方式，一種是易科為短期自由刑，主要適用于那些為逃避罰金而轉(zhuǎn)移、變賣、隱匿財產(chǎn)的設(shè)置執(zhí)行障礙的被執(zhí)行人，帶有加重懲處性質(zhì)；一種是對于那些無力支付罰金的被執(zhí)行人可視其情節(jié)和人身危險性易科為公益勞動，用以償付罰金，帶有減輕獎勵性質(zhì)。參見林亞剛、周婭：《罰金易科制度探析》，載《法治與社會發(fā)展》2002年第1期。本文中談?wù)摰纳鐓^(qū)矯正過程中的易科制度，主要是帶有懲處性質(zhì)的將人身危險性較大、難以矯治的被執(zhí)行人易科為監(jiān)禁刑，并處以禁止令，強調(diào)刑罰執(zhí)行過程中的根據(jù)被執(zhí)行人具體情況的變更性，并非一成不變。

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