王彩鳳 （ 鄭州幼兒師范高等專科學(xué)校 河南 鄭州 450000 ）

1 問題的提出

國際上電子文獻傳遞服務(wù)大致肇始于1993年的OCLC（Online Computer Library Center，聯(lián)機計算機圖書館中心）。我國電子文獻傳遞服務(wù)隨著CALIS（1999年教育部啟動）、NSTL（2000年科技部、財政部等六部委啟動）、CSDL（2002年中國科學(xué)院國家科學(xué)數(shù)字圖書館啟動）和duxiu（2005年啟動）、blyun（2010年啟動）等電子文獻傳遞服務(wù)系統(tǒng)在全國圖書館的運用，已超越傳統(tǒng)圖書館之間的館際文獻服務(wù)，成為主流的文獻傳遞服務(wù)方式。目前我國電子文獻傳遞服務(wù)提供的文獻，主要是享有版權(quán)的文字作品。學(xué)術(shù)界對于文獻傳遞服務(wù)（包括電子文獻傳遞服務(wù)）的著作權(quán)侵權(quán)屬性素有爭議。近期，我國某著作權(quán)人提起了全國第一批系列電子文獻傳遞服務(wù)侵權(quán)糾紛案，并依法經(jīng)過人民法院審理做出了一審判決。

某著作權(quán)人（下稱原告）發(fā)現(xiàn)其原載于網(wǎng)絡(luò)、期刊等的作品，在深圳3家圖書館（被告甲乙丙）共建但備案在北京某公司（被告?。┟碌摹吧钲谖墨I港”網(wǎng)站，未經(jīng)許可以“郵箱接收全文”即“文獻傳遞”方式為被告（被告甲乙丙丁統(tǒng)稱被告）的廣大用戶提供服務(wù)，侵害了原告的著作權(quán)。遂向人民法院提起訴訟，請求涉案被告承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

法院經(jīng)審理查明，涉案作品系被告丙館員通過電子郵件的形式發(fā)送給讀者的，侵害了原告享有的復(fù)制權(quán)。法院認(rèn)為，系列案中，部分因被告丙通過簽訂合同的方式取得了維普電子數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品的使用權(quán)（包括文獻信息館外傳遞服務(wù)），提供了涉案文章的合法來源，已盡到合理注意義務(wù)，不具有侵害復(fù)制權(quán)的主觀過錯，依法不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，駁回了原告的全部訴訟請求①；部分因被告未提供涉案文章的合法來源，未盡到合理注意義務(wù)，支持了原告的部分訴訟請求②。

系列案所以駁回權(quán)利人全部訴訟請求或支持權(quán)利人部分訴訟請求，都是基于我國《著作權(quán)法》第53條“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”[1]的規(guī)定。但人民法院在適用法律上的確定選擇是值得商榷的。

“深圳文獻港”網(wǎng)站首頁號稱對310萬冊圖書、1.5億條中外期刊論文……免費提供原文傳遞服務(wù)[2]。全國各地報刊社刊登的大多數(shù)作品，都被“免費傳遞”了。系列案是我國“文獻傳遞”侵權(quán)訴訟第一案，因此，對系列案法院駁回或支持原告的理由進行分析，研究電子文獻傳遞服務(wù)者（即電子文獻傳遞服務(wù)提供者，包括圖書館、商業(yè)性公司等）的合理注意義務(wù)，探討電子文獻傳遞服務(wù)者的合法生存空間與拓展，對于廣大電子文獻傳遞服務(wù)者、報刊社等出版者和作者具有一定的意義。

2 電子文獻傳遞服務(wù)者的合理注意義務(wù)：合法來源抑或合法授權(quán)

2.1 合法來源

單純復(fù)制品的發(fā)行者、出租者（簡稱發(fā)行者）的合理注意義務(wù)來源于上引《著作權(quán)法》第53條，該條賦予發(fā)行者的合理注意義務(wù)是有“合法來源”。與此相應(yīng)，如不能證明有 “合法來源”，則是發(fā)行者未盡合理注意義務(wù)，推定具有主觀過錯[3]603-604，依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

學(xué)術(shù)界和司法界對合法來源，大致有3種看法。合法來源是指發(fā)行者通過合法的進貨渠道、正當(dāng)?shù)馁I賣合同和合理的交易價格從他人處購買該產(chǎn)品并能夠加以證明的事實[4]。合法來源指經(jīng)著作權(quán)人或錄音錄像制作者的許可[5]。合法來源指來自合法的復(fù)制者[3]604，[6]。筆者認(rèn)為，第1種觀點表述主要側(cè)重于合法來源的證明，并未揭示合法來源的法律本質(zhì)；第2種觀點是對合法來源的誤讀。除了總發(fā)行者外，多數(shù)發(fā)行者并不能夠直接取得著作權(quán)人等的許可，不符合合法來源的法律意義。筆者基本贊同第3種觀點，該觀點來源于全國人大立法機關(guān)的工作人員、最高人民法院的主要負(fù)責(zé)人和審判人員，具有高度的權(quán)威性，揭示了合法來源的本質(zhì)法律內(nèi)涵。

把握了合法來源的本質(zhì)內(nèi)涵，面對學(xué)術(shù)界對合法來源的有關(guān)爭論，我們就可以得出一些更符合法律規(guī)定的見解與評述。

學(xué)術(shù)界有人認(rèn)為，合法來源缺失歸責(zé)原則的規(guī)定[7]。該學(xué)者所以有此觀點，在于對整個第53條的規(guī)定認(rèn)識不足。第53條是關(guān)于過錯推定進而判定承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定[6]。這是全國人大立法機關(guān)工作人員對該條總體的解釋與界定[6]。因此，合法來源抗辯屬于過錯推定原則，而非歸責(zé)原則缺失。以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，以無過錯責(zé)任（又稱嚴(yán)格責(zé)任）為例外，這是我國《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。但在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，讓原告證明被告主觀上有過錯相當(dāng)困難，而被告證明自己“無過錯”相對容易，為了實現(xiàn)利益平衡，參照《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條第2項[8]之規(guī)定，我國在第一次修改《著作權(quán)法》時增加了該過錯推定制度。

還有學(xué)者認(rèn)為，合法來源屬于有限注意義務(wù)。例如，嚴(yán)格的注意義務(wù)的制度安排對侵權(quán)源頭進行嚴(yán)格控制，而法律一般僅要求下游行為③承擔(dān)有限的注意義務(wù)[9]。合法來源應(yīng)當(dāng)理解為有合法的取得渠道，不需要其保證作品本身的合法性[7]。對于處于下游的侵權(quán)復(fù)制品發(fā)行者的注意義務(wù)的要求，只要其能提供復(fù)制品的“合法來源”，即可認(rèn)定其盡到有限的注意義務(wù)，可視為符合“合理的注意義務(wù)”[10]。筆者認(rèn)為，“有限的注意義務(wù)”與“合法來源”的本質(zhì)內(nèi)涵存在一定的沖突。發(fā)行依法需要經(jīng)過授權(quán)，如果復(fù)制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制品來自合法的即權(quán)利人直接授權(quán)的復(fù)制者，法律推定其主觀上有過錯，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人承擔(dān)民事責(zé)任和其他相應(yīng)的（行政或刑事）法律責(zé)任[6]。

合法來源本質(zhì)上是一種轉(zhuǎn)授權(quán)行為。發(fā)行和出租依法都需要獲得合法權(quán)利人的授權(quán)。但發(fā)行授權(quán)通常都是和復(fù)制行為相聯(lián)系的，甚至發(fā)行包含在了復(fù)制之內(nèi)[11]。復(fù)制是為了通過發(fā)行獲得作品、制品中蘊含的經(jīng)濟利益。因此，復(fù)制可以涵蓋發(fā)行，復(fù)制者，即出版者，都是復(fù)制發(fā)行者，出版者為總發(fā)行者，但發(fā)行不能覆蓋復(fù)制?？偘l(fā)行者為了實現(xiàn)其經(jīng)濟利益，需要將復(fù)制品向合同約定的市場范圍內(nèi)進行分銷（包括批發(fā)、零售等），不同層級的發(fā)行者享有的發(fā)行權(quán)源自總發(fā)行者的層層轉(zhuǎn)授權(quán)。因此，合法來源需要證明的是來源于“合法的復(fù)制者”，只有這樣才能保證其轉(zhuǎn)授權(quán)具有合法性，所以，合法來源仍然是嚴(yán)格的注意義務(wù)。這就是合法來源的著作權(quán)意義。這也是第3種觀點揭示了合法來源本質(zhì)內(nèi)涵的原因所在。

合法來源作為一項重要的侵權(quán)抗辯制度，必須符合《著作權(quán)法》規(guī)定的主體，即復(fù)制品的發(fā)行者、出租者。合法來源抗辯的使用行為屬于著作權(quán)法意義上的特定作品使用行為，否則即不存在合法來源抗辯事由。

因此，在電子文獻傳遞服務(wù)中，被告丙的合理注意義務(wù)應(yīng)與其在涉案行為中的地位相契合。被告丙在系列案中的地位是《著作權(quán)法》第53條界定的發(fā)行者嗎？這是問題的關(guān)鍵所在。對此問題，法院做出了正確的回答。系列案一審法院認(rèn)為，電子文獻傳遞行為不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)行，不構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵犯。因此，合法來源在系列案中沒有適用的法律空間，即電子文獻傳遞服務(wù)者的合理注意義務(wù)不應(yīng)是有“合法來源”。所以，系列案一審法院以被告丙有或無合法來源為由，駁回或支持原告的全部或部分訴訟請求，均系適用法律錯誤。

2.2 合法授權(quán)

深圳丙圖書館館員是通過電子郵件的形式發(fā)送給讀者的，無論其是將涉案作品復(fù)制后粘貼在電子郵件空白框內(nèi)，還是通過附件發(fā)送，無疑首先會在被告丙的存儲器內(nèi)形成一個復(fù)制件，通過點擊發(fā)送按鈕在原告電子郵箱所在的存儲器內(nèi)再生成一個電子復(fù)制件。因此，法院認(rèn)定被告丙侵害復(fù)制權(quán)無疑是正確的。被告舉證的其與維普電子數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品的使用權(quán)（包括文獻信息館外傳遞服務(wù)）合同，為何不能證明被告丙已盡到合理注意義務(wù)？要回答這一問題，需要界定被告丙的合理注意義務(wù)是什么。

作品復(fù)制者的合理注意義務(wù)，同樣來源于上引《著作權(quán)法》第53條。據(jù)此規(guī)定，對于復(fù)制者而言，其合理注意義務(wù)在于有“合法授權(quán)”；與此相應(yīng)，如不能證明有“合法授權(quán)”，則是復(fù)制者未盡合理注意義務(wù)，推定具有主觀過錯[3]603-604，依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，被告丙的合理注意義務(wù)應(yīng)與其在涉案行為中的地位相契合。

系列案被告丙是作品的復(fù)制者，因此其合理注意義務(wù)在于“合法授權(quán)”。那么，被告丙提供的證據(jù)，能否證明其“已盡合理注意義務(wù)”呢？

復(fù)制他人作品應(yīng)取得“合法授權(quán)”,這是一個常識性的問題。根據(jù)學(xué)術(shù)界的研究[12]和《著作權(quán)法》的規(guī)定，合法授權(quán)就是指復(fù)制他人作品、制品已經(jīng)取得了權(quán)利人的許可、轉(zhuǎn)讓并簽訂了合同。合法授權(quán)的授權(quán)主體是復(fù)制品的合法權(quán)利人；被授權(quán)主體是復(fù)制品的復(fù)制者、制作者。

根據(jù)《著作權(quán)法》第53條[1]和《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第19條的規(guī)定，復(fù)制品的復(fù)制者、制作者的“合法授權(quán)”由復(fù)制者承擔(dān)舉證責(zé)任[13]。根據(jù)《著作權(quán)法》第53條[1]和《解釋》第7條[13]的規(guī)定，能夠證明復(fù)制者取得“合法授權(quán)”的證據(jù)，只能是“取得權(quán)利的合同”。系列案中被告丙的“取得權(quán)利的合同”是否能夠證明其已經(jīng)取得了“合法授權(quán)”呢？回答是否定的。原因在于，其所謂“取得權(quán)利的合同”，并非合法的被告與權(quán)利人丙簽訂，而是與一個根本不享有任何權(quán)利的數(shù)據(jù)庫服務(wù)提供商簽訂的，其證據(jù)不能證明其有“合法授權(quán)”。被告丙不能證明其復(fù)制行為有“合法授權(quán)”，未盡到合理注意義務(wù)，具有主觀過錯，依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，電子文獻傳遞服務(wù)者應(yīng)以合法授權(quán)為合理注意義務(wù)，積極取得著作權(quán)人的授權(quán)。

2.3 “合法授權(quán)”與“合法來源”的關(guān)系

《著作權(quán)法》第53條分別賦予了復(fù)制者“合法授權(quán)”和發(fā)行者“合法來源”不同的合理注意義務(wù)。與此相應(yīng)，如不能證明有“合法授權(quán)”“合法來源”，則是復(fù)制者、發(fā)行者未盡合理注意義務(wù)，推定其有主觀過錯[3]603-604，則依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。如前所述，復(fù)制者、發(fā)行者的注意義務(wù)都是嚴(yán)格的注意義務(wù)。

那么，“合法授權(quán)”和“合法來源”兩種注意義務(wù)之間存在什么樣的關(guān)系呢？學(xué)術(shù)界鮮有人對此進行回答。

“合法授權(quán)”是“合法來源”之本。國家版權(quán)局版權(quán)司副司長徐超在接受采訪時曾說，著作權(quán)領(lǐng)域的“合法來源”的含義一定蘊含著合法授權(quán)[14]。著作權(quán)作為專有權(quán)，一切權(quán)利依法由權(quán)利人控制。任何作品使用者的一切合法權(quán)利源自權(quán)利人的授權(quán)。因此，合法授權(quán)是著作權(quán)法的基本規(guī)則，是著作權(quán)市場的最高準(zhǔn)則，是著作權(quán)市場秩序的基本保障。任何破壞這一基本規(guī)則的行為，都會造成著作權(quán)利益的失衡。

“合法來源”是發(fā)行“合法授權(quán)”的轉(zhuǎn)授形式。法律規(guī)定復(fù)制品的出版者和制作者的出版、制作行為必須經(jīng)過合法授權(quán)，發(fā)行者若能證明自己銷售的復(fù)制品有合法來源，就意味著該復(fù)制品的出版、制作已經(jīng)合法授權(quán)[14]。合法來源是一個渠道問題，這一渠道的起點源自著作權(quán)人合法授權(quán)的復(fù)制品的復(fù)制發(fā)行者。如前所述，合法復(fù)制者往往是合法持有發(fā)行權(quán)者；基于起點即合法復(fù)制者的渠道，意味著各發(fā)行商的發(fā)行權(quán)源自總發(fā)行者的轉(zhuǎn)授權(quán)。這就是《著作權(quán)法》中“合法來源”之合法的本意。

“合法來源”的關(guān)鍵在于從法律著作權(quán)角度對復(fù)制品的來源進行審查，審查的基點應(yīng)當(dāng)是轉(zhuǎn)授權(quán)是否合法，而不是渠道抑或進貨的銷售上家本身是否具有經(jīng)營資格的審查。司法實踐中，根據(jù)《解釋》第8條[13]的規(guī)定，被訴侵權(quán)人為證明其具有合法來源不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，以其訂購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。但是，這些證據(jù)取得的當(dāng)事人如果是被侵權(quán)的著作權(quán)人，該證據(jù)當(dāng)然可以作為指控侵權(quán)的重要證據(jù)；而作為被訴侵權(quán)人憑這些證據(jù)，能否證明其“合法來源”是存在疑問的。學(xué)術(shù)界與司法界有不少人將“合法來源”視為進貨渠道合法，將“來源”等同地理空間上的書店等銷售供貨商。如有人認(rèn)為，只要發(fā)行者所銷售的復(fù)制品是其通過正當(dāng)?shù)?、合法的交易渠道從上家供?yīng)商取得的，這種客觀存在的交易關(guān)系就應(yīng)當(dāng)受到法律保護[4]，只要有上家供貨，有進貨合同、發(fā)票，就構(gòu)成合法來源。系列案法院就持這種觀點。被告丙僅僅提供了一份合同，就被認(rèn)為有“合法來源”。因為，即使專門以盜版為業(yè)或正版、盜版兼營的供貨商，都可以取得實物、發(fā)票等。所以，這些證據(jù)最多是證明“合法來源”的必要條件，但不構(gòu)成充分條件。

司法實踐中，也有法官認(rèn)識到僅僅以“合法來源”抗辯具有一定的局限性，即將合法來源界定為有真實存在的上家是不充分的。這一發(fā)現(xiàn)無疑是重要的，據(jù)此提出了提供了合法來源并不意味著發(fā)行者一定無須承擔(dān)法律責(zé)任[4]的觀點。該法官之所以提出該觀點，是其將發(fā)行者免除法律（賠償）責(zé)任的條件歸結(jié)為：除合法來源外，還包括主觀上不知道或不應(yīng)知道其銷售的復(fù)制品是侵權(quán)的[4]，即將之歸因于過錯上。這種歸因是對《著作權(quán)法》第53條過錯推定原則的誤用，與《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定相沖突。依照第53條規(guī)定，發(fā)行者、出租者不能證明有“合法來源”，才是承擔(dān)賠償責(zé)任的前提。根據(jù)過錯推定原則，有“合法來源”的，即盡到了合理注意義務(wù)，推定為不存在過錯；無“合法來源”的，即未盡合理注意義務(wù)，推定為存在過錯。該法官發(fā)現(xiàn)的重要情況，證明了“合法來源”的上家是必要非充分條件。所以會出現(xiàn)該法官發(fā)現(xiàn)的重要情況，在于其“合法來源”僅僅是形式合法但從《著作權(quán)法》看，其本質(zhì)上可能是不合法的?！昂戏▉碓础弊鳛榍謾?quán)者不承擔(dān)賠償責(zé)任的合法抗辯理由，只要提供了合法來源，依法就不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這是《著作權(quán)法》第53條的本意。合法來源的關(guān)鍵在于“合法”上，但此“合法”之法，并非指一般經(jīng)營之法（經(jīng)營主體依法成立、依法納稅），而是指著作權(quán)之法。只有合乎著作權(quán)法的“合法”來源，才是合法來源的本意。

3 電子文獻傳遞服務(wù)的健康發(fā)展

在學(xué)術(shù)界，對文獻傳遞服務(wù)是否侵權(quán)，始終有兩種不同的認(rèn)識。一種觀點傾向認(rèn)為，文獻傳遞服務(wù)侵害著作權(quán)人的著作權(quán)，如楊宇平[15]、楊曉秋[16]、范小燕[17]等；另一種觀點傾向認(rèn)為，文獻傳遞服務(wù)屬于合理使用，不侵害著作權(quán)人的著作權(quán)，如劉細文[18]、盧純昕[19]、李靜靜[20]等。從《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定看，目前圖書館電子文獻傳遞服務(wù)侵害出版者和權(quán)利人的復(fù)制權(quán)是必然成立的。系列案一審基于電子文獻傳遞服務(wù)侵害復(fù)制權(quán)的司法裁定，宣告了文獻傳遞服務(wù)的合理使用論是不成立的。

在目前著作權(quán)法規(guī)則下，電子文獻傳遞服務(wù)者破壞了著作權(quán)法構(gòu)筑的授權(quán)使用并支付報酬的市場機制，侵害了廣大著作權(quán)人或?qū)Ｓ谐霭鏅?quán)享有者的合法權(quán)利，因此，廣大的出版者和權(quán)利人應(yīng)積極行動起來打擊電子文獻傳遞行為的侵權(quán)行為，依法保護自己的合法權(quán)益，維護著作權(quán)法的尊嚴(yán)，積極推動電子文獻傳遞服務(wù)的健康發(fā)展。

3.1 電子文獻傳遞服務(wù)者合法授權(quán)存在巨大的困境

電子文獻傳遞服務(wù)要避免侵權(quán)風(fēng)險，在法律上是完全可能的，這就是按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，采用先合法授權(quán)后使用再依法支付報酬辦法從事電子文獻傳遞。這是目前依照著作權(quán)法唯一可行的辦法。目前的運營模式是既不獲得合法授權(quán)，又不依法支付報酬的電子文獻傳遞方式，在我國著作權(quán)法語境下，本身就是一種在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新的侵權(quán)方式。這種文獻傳遞方式與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的電子數(shù)據(jù)庫服務(wù)提供商侵權(quán)性質(zhì)并不相同。電子數(shù)據(jù)服務(wù)提供商如維普侵害的是著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，電子文獻傳遞服務(wù)侵害的至少是復(fù)制權(quán)（筆者認(rèn)為，其侵權(quán)還涉及其他權(quán)利，對此將另撰文探討）。目前總體上侵權(quán)的電子文獻傳遞方式，依法不會有巨大的生存空間。

電子文獻傳遞服務(wù)者獲得“合法授權(quán)”現(xiàn)實上難以具有可操作性。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫服務(wù)商獲得授權(quán)的方式，主要是委托相關(guān)期刊刊登單方聲明的方式進行，如“本刊已被《中國期刊全文數(shù)據(jù)庫》《科技部萬方數(shù)據(jù)庫》、龍源期刊網(wǎng)等全文收錄。稿件采用后，作者如不愿意將文章收錄，請在來稿時聲明，本刊將適當(dāng)處理”等，這種聲明轉(zhuǎn)授權(quán)方式，在司法上并不被承認(rèn)其法律效力，所以在權(quán)利人與數(shù)據(jù)庫服務(wù)商糾紛中，幾乎都是以數(shù)據(jù)庫敗訴承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任而告終。按照《著作權(quán)法》規(guī)定，數(shù)據(jù)庫服務(wù)商以及電子文獻傳遞服務(wù)者要一一獲得合法授權(quán)，且不說取得授權(quán)工作本身的巨大人力成本等，就是尋找作者本身就是一個巨大的工作量，而且許多作者也是難以找到的，因此，取得合法授權(quán)幾乎不具有操作性。

報酬支付義務(wù)是任何電子文獻傳遞服務(wù)者都無法承受之重。正如涉案圖書館那樣，僅對1.5億條（篇）被傳遞文獻而言，如果每篇文獻按照2千字計算，這至少就是300000000千字文獻。每千字按照現(xiàn)行文字作品稿酬80～300元/千字標(biāo)準(zhǔn)支付報酬，就需要240～900億元的巨額投入，這對于我國圖書館和數(shù)據(jù)提供商而言，是不可承受之重。

3.2 電子文獻傳遞需要著作權(quán)法提供保障

電子文獻傳遞服務(wù)的發(fā)展受制于著作權(quán)法，同樣，著作權(quán)法也應(yīng)為電子文獻傳遞服務(wù)的發(fā)展提供法律保障，創(chuàng)造廣闊的前景：

（1）呼吁在《著作權(quán)法》修改時增設(shè)電子文獻傳遞服務(wù)的法定許可。法定許可制度是《伯爾尼公約》允許各國設(shè)定的著作權(quán)限制制度。目前我國著作權(quán)法共設(shè)置了5種法定許可制度，《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿將目前的法定許可限縮為3種。但筆者認(rèn)為，在設(shè)定法定許可情形上，著作權(quán)法還有一定的空間。為此，圖書館界已有不少人呼吁建立法定許可制度，如盧國強[21]、吳高[22]、王代禮等[23]，但總體而言呼聲不高，還需要全國圖書館界或電子文獻傳遞服務(wù)者積極呼吁，在我國著作權(quán)法中設(shè)置電子文獻傳遞復(fù)制法定許可制度。這是電子文獻傳遞服務(wù)基于版權(quán)作品的基本制度保障。

（2）設(shè)置著作權(quán)補償金制度。法定許可制度是一種先使用后付費的對著作許可權(quán)的限制，但按照目前市場的稿酬標(biāo)準(zhǔn)支付報酬，是電子文獻傳遞服務(wù)者無法承受的。因此，如何破解這一難題，是電子文獻傳遞服務(wù)和法律必須面對的。設(shè)置著作權(quán)補償金制度，是破解這一難題的有效路徑。

法定許可制度與著作權(quán)補償金制度的設(shè)置，將為電子文獻傳遞服務(wù)的健康發(fā)展掃清障礙。對于法定許可和著作權(quán)補償金制度，我國學(xué)者呼吁多年，但至今在著作權(quán)法修改草案送審稿中，仍無蹤影，因此，為電子文獻傳遞服務(wù)設(shè)置法定許可制度和著作權(quán)補償金制度，還需要業(yè)界鼓勁呼吁。只有不斷地呼吁，希望才有可能實現(xiàn)。

3.3 電子文獻傳遞服務(wù)者的合法生存空間與拓展

電子文獻傳遞服務(wù)，基于版權(quán)作品目前雖有出路但道路坎坷難以成行，且此路幾乎不通。那么，電子文獻傳遞服務(wù)就沒有合法的生存空間了嗎？回答同樣是否定的。電子文獻傳遞服務(wù)在著作權(quán)法中仍然有其生存空間。其合法的生存空間及其拓展在于：

（1）基于公有領(lǐng)域作品提供電子文獻傳遞服務(wù)。著作權(quán)法對進入公有領(lǐng)域作品的保護，僅限于署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。因此，在尊重著作人身權(quán)基礎(chǔ)上，海量的進入公有領(lǐng)域的作品是電子文獻傳遞服務(wù)基本的合法生存空間。而且，該生存空間還會隨著不斷有作品進入而不斷擴大。

（2）優(yōu)選部分優(yōu)秀作品，依法獲得合法授權(quán)，不斷為電子文獻傳遞服務(wù)注入新的血液，擴大其滿足讀者傳遞版權(quán)作品的需要。目前的電子文獻傳遞服務(wù)是面向圖書館購買的數(shù)據(jù)庫中的所有作品提供的，電子文獻傳遞服務(wù)者不具備獲得合法授權(quán)的可操作性，且難以承受付酬之重。但是，選擇部分優(yōu)秀作品獲得合法授權(quán)，既具有可操作性，又可避免付酬不可承重之重。

（3）通過著作權(quán)集體管理組織擴大作品授權(quán)范圍。著作權(quán)集體管理組織不僅是獲得合法授權(quán)的重要來源，而且妥善運用其延伸管理服務(wù)，是不侵權(quán)抗辯的重要理由，也是電子文獻傳遞健康發(fā)展的重要保障。

（4）建立全國電子文獻傳遞服務(wù)中心，增強文獻傳遞服務(wù)抵抗風(fēng)險能力。電子文獻傳遞服務(wù)總體來講涉及作品數(shù)量龐大。僅僅有公有領(lǐng)域作品是不能滿足公眾傳遞作品需要的。一般圖書館因財力限制而無法獲得巨量的版權(quán)作品，目前的電子文獻傳遞服務(wù)模式，使其規(guī)模的發(fā)展必然面臨版權(quán)瓶頸的掣肘。目前電子文獻傳遞服務(wù)平臺，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，是建立在以侵權(quán)為主要特征的，缺乏復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合法授權(quán)的傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)庫擁有的非合法數(shù)據(jù)資源基礎(chǔ)上的，因此，電子文獻傳遞服務(wù)是在原侵權(quán)服務(wù)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種新的侵權(quán)方式。目前的電子文獻傳遞平臺是由分散的部門預(yù)算或由資本力量明顯不足的私有資本投資興建的，其中，不少私營資本還是建立在以侵權(quán)為業(yè)的集團公司旗下的。這種平臺建立模式與建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國和實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略是不相適應(yīng)的。

破解這一瓶頸，需要建立全國電子文獻傳遞中心（平臺）。因電子文獻傳遞服務(wù)具有一定的公共利益性質(zhì)，且對于實現(xiàn)國家文化積累、傳承、實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略具有重要意義，該平臺可由國家財政資金至少由資本雄厚的財團投資設(shè)立。該平臺的任務(wù)是將我國和世界各國進入公有領(lǐng)域的作品數(shù)據(jù)化，建立公有領(lǐng)域作品數(shù)據(jù)中心；通過合法授權(quán)，取得版權(quán)作品的電子文獻傳遞權(quán)利。目前我國從事文化傳播服務(wù)的財團，總體而言資本不夠雄厚，難以承擔(dān)起通過合法授權(quán)獲得巨量版權(quán)作品的重要使命與責(zé)任。因此，目前電子文獻傳遞服務(wù)平臺建設(shè)應(yīng)以國家級財政資金投入建設(shè)為宜，增強抗風(fēng)險能力，依法保護相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)利。

4 結(jié) 論

電子文獻傳遞是傳統(tǒng)圖書館文獻傳遞在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新發(fā)展。電子文獻傳遞服務(wù)者未經(jīng)許可，將海量的版權(quán)作品收錄后，免費或收費向其注冊用戶提供文獻傳遞服務(wù)，在目前的運營模式下，侵權(quán)是必然的，但它畢竟具有滿足廣大讀者對文獻遠程需要的社會作用。這一社會作用與圖書館作為文化傳播圣地的社會職能也是相適應(yīng)的。一方面電子文獻傳遞服務(wù)應(yīng)當(dāng)依法盡到“合法授權(quán)”的合理注意義務(wù)，另一方面“合法授權(quán)”在法律上的可行性與現(xiàn)實上的可操作性間具有矛盾。目前尚在進行的著作權(quán)法第三次修改，應(yīng)當(dāng)為電子文獻傳遞健康發(fā)展提供法律保障，既保護著作權(quán)人的合法權(quán)利，又能夠滿足廣大讀者的遠程文獻需要，實現(xiàn)著作權(quán)法的利益平衡。

注 釋：

①廣東省深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書（2017）粵0304民初1754號等。

②廣東省深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書（2017）粵0304民初1757號等。

③下游指作品復(fù)制件發(fā)行的下家；下游行為系指作品復(fù)制件發(fā)行的下家行為。