秦尤佳 郝斌

（1上海金茂凱德（蕪湖）律師事務(wù)所；2蕪湖市人民檢察院，安徽 蕪湖 241000）

1 賠償損失的類型

1.1 合同解除后的賠償損失

《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！痹摋l款規(guī)定在《合同法》第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中，而未規(guī)定在《合同法》第七章“違約責(zé)任”中，從體系解釋的角度來看，很明顯解除合同并未作為違約責(zé)任的一種方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?010年第5期—最高人民法院關(guān)于“桂冠電力與泳臣房產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案”，在裁判摘要中明確指出：“合同解除導(dǎo)致合同關(guān)系消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任?！憋@然，此項觀點將因合同解除所產(chǎn)生包括賠償損失在內(nèi)的法律后果與因違約而產(chǎn)生的包括賠償損失在內(nèi)的法律后果獨立開來，賦予其獨立的法律地位。

而關(guān)于合同解除與賠償損失之間的關(guān)系，各國立法經(jīng)由了從相互排斥到相互融合的過程?！兜聡鴤鶆?wù)法現(xiàn)代化法》第325條規(guī)定，債權(quán)人對賠償損失予以請求的權(quán)利，不因雙務(wù)合同的解除而予以排除。相反，其仍可就基于返還清算性債務(wù)關(guān)系以及對合同不履行時所產(chǎn)生之損害賠償行使請求權(quán)[1]。法國民法典中，有關(guān)合同解除亦不排除賠償損失，其背后法理在于，違約當(dāng)時就已然成立債務(wù)人的損害賠償，而債權(quán)人要求損害賠償?shù)臋?quán)利并不因合同解除而喪失。不過，為了確定成立賠償損失是以存在合同關(guān)系為必備前置要件這一觀點，則必須在合同關(guān)系實際消滅時，依然將有關(guān)合同關(guān)系擬制為未消滅[2]。《瑞士債務(wù)法》第109條第2款規(guī)定，解除合同的一方對于因合同解除所生損害的賠償（Ersatz aus dem Dahinallen des Vertrages erwachsenen Schadens）有請求權(quán)，只要債務(wù)人沒有證明他沒有絲毫的過錯。依學(xué)理解釋，此處所賠償者為消極利益（negative interesse）或者信賴損害（Vertrauensschaden）[3]。

我國現(xiàn)行有效的《民法通則》第一百一十五條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！笨梢姡逗贤ā返诰攀邨l的規(guī)定實乃《民法通則》第一百一十五條的細(xì)化，合同解除與賠償損失在我國現(xiàn)行法律中可以并存，賠償損失為合同解除的一種法律后果。但是，合同解除后，賠償損失的性質(zhì)和范圍在《合同法》中卻沒有明確規(guī)定，而學(xué)理中對此也一直都有若干不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人行使合同解除權(quán)，也就意味著當(dāng)事人不愿再受原合同的約束，故，非違約的一方當(dāng)事人就不可享受在合同未被行使解除權(quán)的情況下被完整履行時所可獲得的利益，也就不應(yīng)賠償可得利益之損失。另一種觀點則認(rèn)為，履行利益也應(yīng)包括在賠償損失的范圍，因為作為補救手段之一的合同解除，只是使受害人脫離舊有合同的羈束而選擇新的合作伙伴，但由此遭受的損失卻未收到相應(yīng)救濟[4]。

現(xiàn)行《合同法》中，對履行利益可包括在合同解除后的損失賠償范圍內(nèi)的規(guī)定并不明確，從《合同法》第九十七條的規(guī)定看來，更趨向于否認(rèn)賠償履行利益損失。但是，在實務(wù)中，從最高法公布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持?！笨磥?，法院傾向于支持對履行利益損失的賠償。其道理在于，守約方在解除合同后，如果主張包含履行利益的違約金，則賠償履行利益損失也應(yīng)包括在賠償損失的范圍內(nèi)。

1.2 合同違約后的賠償損失

實務(wù)中，基于可衡量性是違約損害后果的一大特征，損失賠償也就當(dāng)然可以抵消相應(yīng)的違約損害。故，以違約責(zé)任為前提的賠償損失也就是卓有成效的一大方法?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！焙贤`約之后的賠償損失，是《合同法》中賠償損失的主要類型，其范圍和限制方面都有較為明確的規(guī)定。而《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，則主要包含了三層含義，一是確立了全部賠償原則；二是明確了賠償損失包含了履行利益；三是對賠償損失的范圍進(jìn)行了限制，以可預(yù)見為原則。

其實，就合同違約后賠償損失的范圍而言，全部賠償原則基本是各國通用的原則，只是在此基礎(chǔ)上，各國對其加以不同的限制。法國采用的是“限制賠償主義”，也就是在全部賠償原則的基礎(chǔ)上，把賠償范圍依據(jù)過錯程度劃分為不同的等級，并依據(jù)等級不同而劃分為，可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)、直接損害、間接損害，從而將賠償在范圍上予以限定。而可預(yù)見性規(guī)則則為英國法所適用，在該規(guī)則下，損失分為兩類，一類為一般損失，一類為特殊損失，而特殊損失只有在非違約人訂立契約時就了解有關(guān)特殊情況時才予以賠償，否則，通常情況只對一般損失予以賠償[5]。

2 賠償損失在實務(wù)中的具體應(yīng)用

雖然《中華人民共和國合同法》對賠償損失做了若干規(guī)定，但是對賠償損失的具體類型和范圍，卻未予明確，這就導(dǎo)致我國司法實踐中對有渉賠償損失的案件的處理，出現(xiàn)了諸多爭議。如在A公司訴B公司拆遷安置補償合同糾紛一案中，A公司與B公司于2013年1月8日簽訂了《拆遷補償協(xié)議》，約定B公司在原A公司拆遷房屋所在地開發(fā)建設(shè)的商業(yè)用房中提供面積10000平方米的房屋給A公司，作為A公司被拆遷房屋的補償安置。同時，合同約定，B公司需在取得相關(guān)地塊土地證之日起三年內(nèi)，向A公司交付上述約定的房屋，逾期未支付的，按約支付違約金。B公司于2012年9月20日已取得相關(guān)地塊的土地證，按約應(yīng)于2015年9月20日前向A公司交付約定的房屋，但B公司一直未予交付。后A公司訴請法院要求B公司支付拆遷安置房相應(yīng)對價的賠償金。雖然，法院經(jīng)審理最終認(rèn)為，依據(jù)《合同法》第一百零七條規(guī)定，B公司無正當(dāng)理由逾期不交付房屋，A公司有權(quán)要求其賠償損失。但是在案件審理過程中，合議庭的不少法官認(rèn)為，A公司不能依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，在不解除合同的前提下，要求賠償損失。而是應(yīng)該依據(jù)《合同法》第九十七條規(guī)定，在解除《拆遷補償協(xié)議》后，方可要求賠償損失。

前述引用的案例中，雖然合議庭法官援引的不同法律依據(jù)最終都能導(dǎo)致賠償損失的結(jié)果，但是其背后所渉法理卻有必要厘清，以避免在實務(wù)中產(chǎn)生不必要的異議。首先，在我國現(xiàn)行法律中，違約責(zé)任方式中不包括合同解除，違約責(zé)任也并非合同解除的法律后果。因為在《合同法》的體例中，第六章合同的權(quán)利義務(wù)終止中，規(guī)定了合同解除以及解除后的法律效果，在第七章違約責(zé)任里卻并未體現(xiàn)。所謂有法律必然有解釋，由此可見，在我國法律中，合同解除不屬于違約責(zé)任方式，而只是一種補救措施，是基于違約事實而產(chǎn)生的法律后果；合同解除后的法律后果只是一種包括不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任和損害賠償責(zé)任在內(nèi)的民事責(zé)任，而并非為違約責(zé)任。作為合同解除法律后果之一的賠償損失，既不表現(xiàn)為違約金，也不表現(xiàn)為違約責(zé)任，因為有兩個原則是該賠償責(zé)任的適用前提：一是過錯原則，賠償責(zé)任的前提是過錯；而無過錯卻是違約責(zé)任實行的原則，只要有違約事實的存在，即可產(chǎn)生違約責(zé)任。二是損失實際發(fā)生原則，即實際發(fā)生的損失才是所需賠償?shù)膿p失。故《合同法》第九十七條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”該條款規(guī)定的情形須在合同解除的條件下才能予以適用，系對合同解除后的法律后果方面的規(guī)定。其次，合同解除與違約責(zé)任中的繼續(xù)履行不可并存。依據(jù)我國《合同法》第一百零七條規(guī)定，合同解除意味著不需繼續(xù)履行合同項下的義務(wù)，目的是為了擺脫合同的拘束。而合同仍然存續(xù)是違約責(zé)任存在的前提，倘若違約責(zé)任與合同解除能夠共存，也就代表著繼續(xù)履行與合同解除可以共存，這顯然是鬻矛譽盾的。上述案件中，A公司與B公司簽訂的《拆遷補償協(xié)議》合法有效，雙方理應(yīng)按協(xié)議履行其權(quán)利義務(wù)，然而履行過程中，B公司未能按照《拆遷補償協(xié)議》的約定按期交付涉案房屋，違反了協(xié)議約定。既然其未能履行協(xié)議約定的義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。就《合同法》第一百零七條的規(guī)定來看，當(dāng)事人的一方不履行或者履行不符合約定的，違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的方式包含多種且可以并列主張，故A公司在實際訴請中要求B公司立即向A公司交付2013年1月8日《拆遷補償協(xié)議》中約定的10000平方米安置房；若B公司無法立即交付上述房屋，則支付A公司上述安置房相應(yīng)對價的賠償金169301500元，以及以每天10000元標(biāo)準(zhǔn)支付A公司自2015年12月20日起至實際交付安置房之日或者實際支付被上訴人上述安置房屋賠償金之日止的違約金。A公司這一訴請正是以合同的繼續(xù)履行為前提，要求B公司承擔(dān)“繼續(xù)履行、采取補救措施”等違約責(zé)任完成合同義務(wù)，故無須提出解除合同。鑒于B公司無法按照合同約定支付房屋，且短期內(nèi)也無完成交付房屋的可能，法院合議庭最終在確認(rèn)B公司無法立即向A公司交付合同約定的房屋的基礎(chǔ)上，裁判B公司按照約定的房屋價值向A公司支付房屋對價系合同繼續(xù)履行的一種方式，完全符合法律規(guī)定。

3 賠償損失的實踐處理及理論拓展

實踐中，關(guān)于如何區(qū)分合同解除中的賠償損失與合同違約時的賠償損失有諸多不同論述。有的觀點認(rèn)為合同解除后的賠償損失與合同違約后的賠償損失系同一內(nèi)容，都是指因違約而導(dǎo)致的履行利益損害。該觀點認(rèn)為，《合同法》第97條的“賠償損失”并非是基于解除產(chǎn)生的獨立的損害賠償請求權(quán)，合同解除與違約責(zé)任是可以并存的，在賠償損失的具體規(guī)則上，適用《合同法》第七章“違約責(zé)任”的相關(guān)內(nèi)容[6]。另一種觀點則認(rèn)為，合同關(guān)系因合同解除而消滅，故賠償損失、返還不當(dāng)?shù)美刃问降拿袷仑?zé)任而非違約責(zé)任才是合同解除的法律后果。所以，違約責(zé)任與合同解除的法律后果二者不可并存，如果當(dāng)事人以違約金條款主張相應(yīng)的違約責(zé)任，就不得選擇解除合同。前一種觀點，是當(dāng)今比較流行的一種觀點，固然有其可取之處，比如其較為完美的解決了合同解除與違約金條款的并存使用問題。依照該觀點，合同解除，并不必然導(dǎo)致合同關(guān)系溯及既往的消滅，而是將現(xiàn)實的給付義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為一種清算關(guān)系，在此關(guān)系范圍內(nèi)，違約金責(zé)任繼續(xù)適用。而第二種觀點，缺憾也的確比較明顯，它將合同解除與違約金責(zé)任完全對立起來，與德國新債法、日本、法國等國及《國際商事合同通則》等國際法文本慣用做法相反[7]，與國際發(fā)展趨勢相悖。

但是實務(wù)中，在涉及到合同解除與合同違約時的賠償損失時，無論采取上述哪一種觀點，都有不妥之處。如在前述案例，在要求賠償損失時，如果采取第一種觀點，認(rèn)為合同解除的賠償損失和合同違約后的賠償損失具有同一性，本質(zhì)上內(nèi)容是一致的，那就有可能導(dǎo)致在案件實際審理中，法官會混同《合同法》第九十七條與第一百零七條的規(guī)定，將第九十七條視為第一百零七條的先決條件，認(rèn)為只有在合同解除時，才能使用第一百零七條的賠償損失的規(guī)定。從而出現(xiàn)前述案例中，合議庭部分法官認(rèn)為A公司不能依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，在不解除合同的前提下要求賠償損失，而是應(yīng)該依據(jù)《合同法》第九十七條規(guī)定，在解除《拆遷補償協(xié)議》后，方可要求賠償損失的情形。由此導(dǎo)致合同守約方在對方違約而要求對方賠償損失時，卻被剝奪了自由選擇解除合同與否的權(quán)利，顯然有失公平。但如果采取第二種觀點，又會導(dǎo)致合同解除的法律后果與違約責(zé)任不可兼容，一旦當(dāng)事人選擇解除合同，就不得以違約金條款主張相應(yīng)的違約責(zé)任。代入前述案例，則當(dāng)事人在選擇解除合同后，就不能主張違約金。這也與最高法頒布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持”理念相反。

我們認(rèn)為法學(xué)理論最終還是要服務(wù)于司法實踐，從而“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。故在實務(wù)中涉及到合同解除與合同違約時的賠償損失時，我們既要將二者區(qū)分開來，明確違約責(zé)任方式不包括合同解除，合同解除后的法律后果是一種排除違約責(zé)任而以不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任和損害賠償責(zé)任為主要內(nèi)容的民事責(zé)任，在合同一方當(dāng)事人違約時，守約方可以選擇適用解除合同要求賠償損失，也可以在不解除合同時要求對方承擔(dān)相應(yīng)的損失；還不能將二者完全對立，而是明確解除的效果與違約的效果可以相互兼容，在守約方選擇解除合同時，可以在其所受損失而又不能得到補償?shù)姆秶鷥?nèi)一并主張違約金。從而既在法理上符合《合同法》第5條規(guī)定的：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”又能貫徹黨中央關(guān)于保證公正司法，提高司法公信力的決定。