張攀登，張洪成

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

互聯(lián)網(wǎng)金融最早出現(xiàn)在美國，它是在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展和金融創(chuàng)新的雙重驅(qū)動下逐步走上歷史舞臺的。當前，互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)成為世界金融發(fā)展的新貴，在各國經(jīng)濟中所占的比重越來越高。需要指出的是，盡管互聯(lián)網(wǎng)金融最早發(fā)源于美國，但由于其并未在美國形成獨立的金融業(yè)態(tài)，因此在美國一般并不直接使用 “互聯(lián)網(wǎng)金融”這一專有名詞，而是有著與之相類似的“電子金融”、電子銀行、 網(wǎng)絡(luò)銀行等多種稱謂。盡管電子金融這一概念在美國也無明確、統(tǒng)一的定義，但從概念看，其外延要大于互聯(lián)網(wǎng)金融。在大多數(shù)業(yè)界討論和學術(shù)研究中，互聯(lián)網(wǎng)金融都被視為電子信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在金融領(lǐng)域應(yīng)用的延伸[1]。而西方國家對于互聯(lián)網(wǎng)金融、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的入罪標準等并無特別的討論，而只是將其作為金融犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪的一部分予以研究。與西方發(fā)達國家相比，我國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的發(fā)展占據(jù)著后發(fā)優(yōu)勢，不完善的金融體制與高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，在政策的激勵下，得到了全面的融合，使互聯(lián)網(wǎng)金融在我國呈現(xiàn)飛速發(fā)展的態(tài)勢。與此相對應(yīng)，我國學界近幾年也從各個角度展開了對互聯(lián)網(wǎng)金融的研究，但整體來看，結(jié)合風險社會理論系統(tǒng)研究互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險及其刑法規(guī)制的成果卻較為稀少。應(yīng)當說，作為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的伴生物，創(chuàng)新風險具有不可避免性和不確定性。因此，在風險社會的視角下，加強對作為互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展最后一道屏障的刑事保障措施的研究，就具有重要的意義，而對于互聯(lián)網(wǎng)金融風險入罪標準的研究則是解決刑事保障的前置條件。本文主要從我國互聯(lián)網(wǎng)金融及其創(chuàng)新風險出發(fā)，系統(tǒng)分析目前我國學界關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪入罪標準的論爭，同時提出構(gòu)建我國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的入罪標準之路徑。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融及創(chuàng)新風險

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融的概念及本質(zhì)

作為互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)和金融功能有機結(jié)合的典范，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國的發(fā)展歷史并不久遠，但勢頭卻異常迅猛?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的興起，正在改變或者已經(jīng)改變了我國傳統(tǒng)的金融格局，為優(yōu)化資金配置，促進實體經(jīng)濟發(fā)展，尤其是中小微企業(yè)的發(fā)展，起到了至關(guān)重要的作用。但何謂互聯(lián)網(wǎng)金融，學界卻眾說紛紜。

比較主流的觀點認為：“互聯(lián)網(wǎng)金融就是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融功能的有機結(jié)合，依托大數(shù)據(jù)和云計算在開放的互聯(lián)網(wǎng)平臺上形成的功能化金融業(yè)態(tài)及其服務(wù)體系，包括基于網(wǎng)絡(luò)平臺的金融市場體系、金融服務(wù)體系、金融組織體系、金融產(chǎn)品體系及互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系等，并具有普惠金融、平臺金融、信息金融和碎片金融等相異于傳統(tǒng)金融的典型特征?！盵2]這個概念將互聯(lián)網(wǎng)金融視為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融功能相結(jié)合所形成的一個獨立系統(tǒng)，涵蓋了傳統(tǒng)金融的所有領(lǐng)域，并因其高科技的特性而有別于傳統(tǒng)金融，但其缺陷在于，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的從業(yè)主體并不明朗。事實上，在秉持金融抑制政策的我國，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的從業(yè)主體資格是一個無法回避的問題，這也導致了該定義過于簡單和片面。

為了引導互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新與發(fā)展，中國人民銀行于2014年提出：“互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)與金融的結(jié)合，是借助互聯(lián)網(wǎng)和移動通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介功能的新興金融模式。廣義的互聯(lián)網(wǎng)金融既包括作為非金融機構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從事的金融業(yè)務(wù)，也包括金融機構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)開展的業(yè)務(wù)。狹義的互聯(lián)網(wǎng)金融僅指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展的、基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的金融業(yè)務(wù)”[3]。該提議認可了作為非金融機構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)中的主體地位，在嚴守金融抑制政策的背景下，無異于為金融市場的發(fā)展注入了一針強心劑。但其將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)(非金融機構(gòu))從事的金融業(yè)務(wù)限定在基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而從事的支付業(yè)務(wù)等范圍內(nèi)，這和金融機構(gòu)所從事的相對寬泛的業(yè)務(wù)相比，存在不小的差距。而且，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)若要從事相關(guān)的金融業(yè)務(wù)，依照現(xiàn)行的法律法規(guī)必須有相應(yīng)的金融從業(yè)資格，這在前互聯(lián)網(wǎng)金融時代是相當困難的；即使在互聯(lián)網(wǎng)金融時代，囿于金融抑制政策的推行，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從事金融業(yè)務(wù)還是會受到諸多的限制?！吨袊鹑诜€(wěn)定報告(2014)》所闡述的適度松綁金融抑制政策、鼓勵非金融機構(gòu)參與互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的立場是值得肯定的，它也代表了未來我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展方向。目前的現(xiàn)實情況是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多通過與金融機構(gòu)展開合作，利用金融機構(gòu)所具有的金融業(yè)務(wù)資格來從事金融業(yè)務(wù)，這顯然是一個重大的進步，但從金融自由的角度看，還是存在不小的差距。

結(jié)合上述兩種概念的優(yōu)缺點，筆者對互聯(lián)網(wǎng)金融做如下界定：互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融功能的有機結(jié)合,是傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介功能的新型金融業(yè)務(wù)模式。

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)屬性，目前的主流觀點認為：“互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)是金融，是金融就要遵守金融規(guī)律?！笫謩?chuàng)新，右手監(jiān)管，正成為下一階段互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)范發(fā)展的主旋律”[4]。2015年中國人民銀行等十部門發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)也指出：“互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)仍屬于金融，沒有改變金融風險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發(fā)性的特點。”因此，所有從事金融服務(wù)的企業(yè)包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，都應(yīng)將風險控制作為自己的立身之本。但是作為一種創(chuàng)新型的金融發(fā)展模式，“其并非是互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的簡單疊加，而是屬于經(jīng)營模式上的重大創(chuàng)新”[5]，其在具體的運行中應(yīng)當充分關(guān)注自身的發(fā)展特點，在金融犯罪刑事規(guī)制的基本范疇下，探究互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的入罪標準。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險

互聯(lián)網(wǎng)金融并非是給“互聯(lián)網(wǎng)”與“金融”做簡單的加法，而是二者深度融合的產(chǎn)物，這種融合亦代表了現(xiàn)代金融對傳統(tǒng)金融的革新，體現(xiàn)出一種互聯(lián)網(wǎng)精神，即每個人都有權(quán)利參與到金融交易活動中，根據(jù)自身的知識背景和風險收益偏好自主選擇，在信息對稱的背景下依靠“低成本的自動化決策技術(shù)和更高效便捷的交易技術(shù)，平等自由地獲取金融服務(wù)”[6]，使金融最終走向民主化與普惠化。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的實質(zhì)在于通過大量的互聯(lián)網(wǎng)平臺的運作實現(xiàn)“去中心化”，超越壟斷的金融管理體制，構(gòu)建自由競爭的金融體制，但這并不能擺脫金融風險的桎梏而實現(xiàn)自我規(guī)避。

互聯(lián)網(wǎng)金融以便捷、普惠金融為基本模式，對傳統(tǒng)金融進行了全面的革新，以更好地適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的基本要求，從而規(guī)避由于嚴格的金融政策、繁瑣的交易過程可能帶來的巨大金融風險。由此可見，金融創(chuàng)新最初是為了規(guī)避金融風險。金融創(chuàng)新的發(fā)展歷程證明，金融創(chuàng)新發(fā)展最迅速的時期也是金融風險表現(xiàn)最激烈的時期。在運作過程中，金融創(chuàng)新就像技術(shù)創(chuàng)新一樣，存在被濫用或者服務(wù)于不正當目的的可能性，這勢必增加違法犯罪的風險；即使是出于正當目的而進行的創(chuàng)新行為，由于不同層面的創(chuàng)新可能與現(xiàn)行的金融政策、金融工具等存在沖突，從而產(chǎn)生新的伴生風險，由此導致金融創(chuàng)新風險總是和金融創(chuàng)新如影隨形。從金融創(chuàng)新與風險的邏輯關(guān)系看，“金融創(chuàng)新的目的之一是為了更好地處理實體經(jīng)濟中的風險，但是金融創(chuàng)新又不可避免地產(chǎn)生新的風險，并且更容易以系統(tǒng)性風險的形式爆發(fā)出來”[7]。創(chuàng)新與風險并存，伴隨金融創(chuàng)新而產(chǎn)生的風險是一種無法回避的事實，這在現(xiàn)代社會表現(xiàn)得尤為明顯。

相較于金融機構(gòu)，非金融機構(gòu)參與金融業(yè)務(wù)，除了可以更大限度地使傳統(tǒng)的金融業(yè)務(wù)擺脫線下模式的桎梏，還能更大程度地迫使金融機構(gòu)開拓新的業(yè)務(wù)，提升傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的質(zhì)量。但非金融機構(gòu)的參與，無疑又會帶來潛在的風險，如非金融機構(gòu)相關(guān)金融業(yè)務(wù)能力、經(jīng)驗的欠缺，可能會帶來金融市場的不穩(wěn)定，并最終導致無法有效維護投資人的利益；對非金融機構(gòu)業(yè)務(wù)監(jiān)管的缺失，可能使國家的宏觀金融政策受到挑戰(zhàn)；資金監(jiān)控的失范，很容易對市場造成毀滅性打擊；與金融機構(gòu)在相關(guān)業(yè)務(wù)上的惡意競爭，可能導致金融市場的不穩(wěn)定。

從類型上看，現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險較之傳統(tǒng)的金融創(chuàng)新風險，存在些許不同：互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新有來自互聯(lián)網(wǎng)與金融的雙向風險，互聯(lián)網(wǎng)平臺存在的風險可能會直接在互聯(lián)網(wǎng)金融中系統(tǒng)性爆發(fā)，同樣的，金融活動本身可能產(chǎn)生的風險也會在互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新中直接體現(xiàn)。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險具有相當?shù)膹碗s性，互聯(lián)網(wǎng)和金融兩個領(lǐng)域的風險都會在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域得到系統(tǒng)性體現(xiàn)。有的論者將財產(chǎn)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪等在互聯(lián)網(wǎng)金融過程中所產(chǎn)生的風險均納入互聯(lián)網(wǎng)金融風險的范圍[8]。但筆者認為，這種界定過于寬泛，互聯(lián)網(wǎng)金融風險應(yīng)當僅指通過互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)對金融秩序的發(fā)展造成的風險，單純的侵犯互聯(lián)網(wǎng)信息安全或者通過傳統(tǒng)方式侵犯金融秩序的行為，都不能稱之為互聯(lián)網(wǎng)金融風險，比如，利用互聯(lián)網(wǎng)僅侵犯財產(chǎn)權(quán)的，就不應(yīng)納入互聯(lián)網(wǎng)金融風險的范圍之內(nèi)。在此基礎(chǔ)上，筆者將互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險概括為：運用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)從事金融業(yè)務(wù)過程中導致的與宏觀金融政策、法律沖突的風險，與金融工具相關(guān)聯(lián)的集資風險等。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融風險的入罪標準之論爭

創(chuàng)新風險作為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的伴生物，對金融的發(fā)展意義重大，而風險的積聚也可能給金融市場乃至整個社會經(jīng)濟的發(fā)展帶來巨大的破壞力。但我們要清醒地認識到，風險是與社會發(fā)展相伴相生的，綜觀人類社會每一次的重大進步，都伴隨著風險的存在，風險需要的是有效的管理，而刑法規(guī)制則是有效管理中最重要也是最后的環(huán)節(jié)。因此，有效地規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融，尤其是從作為其法益保護基底的刑法角度，限定互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的范疇，對互聯(lián)網(wǎng)金融的良好運行是非常必要的。我國法學界目前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融風險的入罪標準還未形成共識。

(一)從出罪、入罪兩個角度論證互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的成立標準

有學者從傳統(tǒng)的刑法觀念出發(fā)，考慮行為內(nèi)在的社會危害性與外在的刑事違法性，從出罪標準和定罪標準兩個層面來確立互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的認定標準，“出罪標準是有利于實體經(jīng)濟和經(jīng)濟社會發(fā)展，定罪標準是行為同時具有嚴重社會危害性和刑事違法性”[9]。該觀點從犯罪的特征出發(fā)，認為互聯(lián)網(wǎng)金融風險的入罪標準必須從本質(zhì)屬性和形式特征兩個角度來考量，而“有利于實體經(jīng)濟和經(jīng)濟社會發(fā)展”成為否定行為的社會危害性，以排除互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的重要依據(jù)。應(yīng)當說，從犯罪的本質(zhì)和形式兩個角度全面考量犯罪成立范圍的觀點，在理論上無懈可擊，但從互聯(lián)網(wǎng)金融風險的入罪標準上講，則存在如下不足之處。第一，標準過于抽象。所謂的“有利于實體經(jīng)濟和經(jīng)濟社會發(fā)展”與嚴重的社會危害性，本身含義就不明確，若直接將其作為出罪標準，不能從根本上解決互聯(lián)網(wǎng)金融風險的出罪標準問題。第二，當前的刑事立法，側(cè)重于保護壟斷的金融管理體制，很多有利于實體經(jīng)濟和經(jīng)濟社會發(fā)展的集資行為，仍可能從形式上被評價為犯罪行為，一旦在形式上充足構(gòu)成要件，就很難從實質(zhì)上否定行為的犯罪性，除非法律做出明確的出罪規(guī)定，否則，單純依靠所謂的“有利于實體經(jīng)濟和經(jīng)濟社會發(fā)展”很難起到制約犯罪成立的重任。第三，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的保護法益是金融交易秩序，既然如此，就不應(yīng)當把資金的具體流向作為出罪的根本理由，而應(yīng)當重點考慮交易秩序的安全性。

(二)從“制造不被允許的風險”論述互聯(lián)網(wǎng)金融風險的入罪標準

也有論者從風險社會、風險刑法的角度闡述了刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融的限度，認為“互聯(lián)網(wǎng)金融市場中由行為人制造的不允許的金融風險嚴重侵害金融安全與投資者權(quán)益，應(yīng)當成為刑法介入的正當性基礎(chǔ)。只有在互聯(lián)網(wǎng)金融市場犯罪行為對金融安全與投資者權(quán)益足以造成侵害風險的情況下，才能于風險生成之后運用刑法規(guī)范進行法律評價”[10]。該觀點看到了互聯(lián)網(wǎng)金融風險的巨大性，一但風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的危害結(jié)果，其對于金融秩序抑或投資人的利益都會造成不可挽回的巨大損失，因此其將互聯(lián)網(wǎng)金融風險可罰性的實質(zhì)定位于創(chuàng)設(shè)了法律禁止的金融風險，而為了限縮處罰范圍，又將“風險生成”作為客觀的處罰根據(jù)，這具有相當?shù)暮侠硇?，但其也存在諸多不足。(1)在風險社會中，風險本身具有兩面性，其具有一定的正效應(yīng)，一概將其納入刑法范圍有違罪責刑法的基本觀念。(2)“足以對金融安全與投資者權(quán)益造成侵害風險”的說法過于抽象，操作性較差，雖然該論者提出反向排除規(guī)則，即存在法律允許的金融風險、金融風險創(chuàng)制基于事件而非具有刑法意義的行為、無實質(zhì)風險等事由時，可排除行為的犯罪性，但這可能又引發(fā)其他問題：互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪作為法定犯，應(yīng)當恪守“二次違法”的基本要求，但現(xiàn)實中卻恰恰欠缺前刑法規(guī)范的有效約束，因此，所謂的法律允許的金融風險，并無實際的法律依據(jù)，也就無法進行合理排除；一些存在欺詐的行為，因為最終未造成損失就予以出罪化，本身未考慮互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的本質(zhì)屬性，互聯(lián)網(wǎng)金融為金融行為的一種，以信用為其立身之本，若以此為出發(fā)點，可能就會得出手段不合法(欺詐)、結(jié)果(未造成損失)無害的行為也應(yīng)當納入刑法規(guī)制范圍的結(jié)論。(3)這種觀點立足于風險社會、風險刑法的角度主張應(yīng)當將互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪作為危險犯對待，這雖然有助于維護金融秩序和投資者權(quán)利，但是卻會帶來刑法過度介入的問題，這已經(jīng)受到了學界的批評。為了避免這一問題，該論者又提出用“風險生成”來作為客觀處罰根據(jù)，但這忽略了風險是互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的伴生物，對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險進行刑法限制，無疑是因噎廢食。而且從立法實踐看，很多互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪本身是結(jié)果犯，如果從司法角度將之作為危險犯處理，也于法無據(jù)。

(三)從法益侵害及背信的角度論證互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的入罪標準

有論者從法益侵害及違背信賴義務(wù)的雙重角度探究互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的成立標準，認為“刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融活動的界限既要求對具體法益的侵害，也要存在確有危害金融安全的行為，如果僅僅是金融創(chuàng)新模式在行為方式符合金融犯罪的構(gòu)成要件，而該行為并沒有違背信賴義務(wù)，也沒有因該行為非法獲利，就不能予以刑事處罰”[11]。這一觀點強調(diào)對金融交易秩序的維護，與互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的本質(zhì)相契合，為了進一步限制入罪范圍，論者又在具體要件上要求交易人違背信賴義務(wù)，并且存在“非法牟利”的行為。不可否認，金融的核心在于信用，維護誠實信用的交易規(guī)則是進行金融活動的基礎(chǔ)，將其作為侵害金融安全的前置規(guī)定，具有一定的合理性，但是將不具有非法獲利的目的作為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的出罪依據(jù)，是值得商榷的。因為非法占有的目的和危害金融安全并非是絕對的對應(yīng)關(guān)系，僵化遵循這一標準可能有輕縱犯罪之嫌。

三、我國互聯(lián)網(wǎng)金融風險入罪標準之構(gòu)建與實現(xiàn)路徑

互聯(lián)網(wǎng)金融通過對金融抑制政策的反思與修正創(chuàng)造著普惠金融，大大加速了金融自由化的發(fā)展進程，并為社會資本的流轉(zhuǎn)、實體經(jīng)濟的發(fā)展注入了活力。這種通過對金融抑制政策的“否定”而創(chuàng)造的自由金融，勢必會產(chǎn)生諸多的伴生風險。這種創(chuàng)新風險契合了現(xiàn)代風險社會的基本特征，甚至可以說，現(xiàn)代性的創(chuàng)新風險已經(jīng)成為社會經(jīng)濟發(fā)展模式從量變到質(zhì)變的核心動力。因此，在風險社會中，研究互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險的入罪規(guī)則就顯得較為迫切。

(一)風險社會中互聯(lián)網(wǎng)金融風險入罪實質(zhì)標準之構(gòu)建

風險社會是西方學者貝克在20世紀70年代提出的一個概念，用以描述現(xiàn)代社會中因為人的介入而導致事態(tài)發(fā)展不確定的一種狀態(tài)，這在專業(yè)化知識程度較高的西方國家具有堅實的社會基礎(chǔ)，但在我國具有現(xiàn)代性的風險社會似乎仍處于起步階段，當然，我們不能否認風險的存在，更不能說我們沒有遭遇現(xiàn)代化風險。

在風險社會中，安全躍居為刑法的主導理念，安全刑法成為風險社會穩(wěn)定的保障，“控制風險以安撫公眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要。……刑法不再為報應(yīng)與譴責而懲罰，主要是為控制風險進行威懾”[12]，因此，主張刑法提前介入的觀點就成為風險社會的標配。公眾對安全的訴求，實際上加強了刑法的秩序維護機能，這也是刑法基本機能的應(yīng)有之義。在此立場下，部分論者提出了具體的介入路徑，如抽象危險犯的設(shè)立、風險的多元防控措施等。但筆者認為，風險社會下刑法提前介入的觀點在西方發(fā)達國家確有一定的發(fā)展空間，但是，我國刑法受“左”的思想毒害較深，加之國家本位觀念的滲透，長期以來過分重視社會秩序維護功能，若還照搬西方國家旨在加強社會秩序維護的“風險刑法”理論，只會使我們與現(xiàn)代法治漸行漸遠。因此，我國刑法不能盲目效仿西方刑法理論，為了突顯“風險刑法”的威懾效力，而不當?shù)貙⒛承╋L險行為入罪，傳統(tǒng)罪責刑法的觀念仍是我們固守的底線。

風險社會中的風險是一個變量，隨著時間、地點的變化而不斷變化，風險發(fā)展到危險或者實害需要一個量變的過程。而風險本身所具有的不確定性又使得風險并非一概需要動用刑法進行禁止，因為風險的不確定性在可能導致危害結(jié)果的同時，也可能會給人們帶來收益，故具有正負效應(yīng)同時兼具的二重性。很多含有正效應(yīng)的風險行為促進了金融行業(yè)的快速發(fā)展，而只有單向的含有負效應(yīng)的風險的急劇積累才能產(chǎn)生實際的危害，才需要動用刑法進行規(guī)制，但在風險未顯示轉(zhuǎn)化為可以通過客觀行為或者結(jié)果進行判斷的危險或者實害的場合，很難對風險的性質(zhì)進行有效界分，因此，我們不可能也沒必要完全地杜絕任何風險，動輒將風險上升為刑法上的犯罪，很容易在所謂保護互聯(lián)網(wǎng)金融秩序的名義下，侵害金融活動參與人的利益，進而阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融的良性運行。目前，創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展是國家的堅定立場，在此背景下，就必須適度克制刑法的介入，過度動用刑法不僅違背刑法謙抑性原則，而且會讓刑法受到“純工具論”的詬病，最為致命的就是阻滯甚至扼殺金融創(chuàng)新。

因此，固守罪責刑法的立場就是我國刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新風險的基本思路。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)金融行為入罪的實質(zhì)標準應(yīng)當是創(chuàng)新行為對金融交易秩序的侵害及其危險，只有在風險轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵑蛘呶ｋU以后，才能考慮刑法的介入，單純的風險不應(yīng)當進行刑法的規(guī)制，而只能通過前刑法規(guī)范或者政策進行引導。

《指導意見》要求：“堅決打擊涉及非法集資等互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，防范金融風險，維護金融秩序?！边@就表明，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪侵犯的客體為金融秩序，即只有嚴重危及金融秩序的危害或者實害行為才可納入刑法打擊范圍，這也和前文論及的互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是一致的。《指導意見》還要求互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展要遵循服務(wù)實體經(jīng)濟、服從宏觀調(diào)控和維護金融穩(wěn)定的總體目標，切實保障消費者合法權(quán)益，維護公平競爭的市場秩序。這說明，在互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展中，必須以消費者合法權(quán)益、公平競爭的市場秩序作為重要的保護內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，互聯(lián)網(wǎng)金融風險的入罪標準可以進一步細化為“違反服務(wù)實體經(jīng)濟、服從宏觀調(diào)控和維護金融穩(wěn)定的總體目標，對金融秩序交易構(gòu)成了嚴重的侵害或者危險”。在這一論斷中，“違反服務(wù)實體經(jīng)濟、服從宏觀調(diào)控和維護金融穩(wěn)定的總體目標”是互聯(lián)網(wǎng)金融行為對法益侵害的表現(xiàn)，是一種手段，而“對金融交易秩序構(gòu)成了嚴重的侵害或者危險”是最終的結(jié)果及本質(zhì)，后者最終決定互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的成立。在罪狀的設(shè)置上，應(yīng)當將上述的社會危害性內(nèi)涵確定為各具體犯罪的客體，用以制約當前入罪范圍過大的現(xiàn)實。

(二)刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融活動的具體路徑之構(gòu)建

以上全面論述了互聯(lián)網(wǎng)金融風險刑法介入的標準，在實際的運用過程中，應(yīng)著重考慮以下幾個方面的問題。

首先，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪所侵犯的金融秩序，應(yīng)當確定為金融交易秩序，這需要對傳統(tǒng)的金融管理秩序進行解構(gòu)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是因應(yīng)自由的金融制度產(chǎn)生的，是完全開放下的市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，這對我國長期以來一直奉行的金融抑制政策是一種背反。20世紀90年代，我國在“不完善的金融市場+計劃經(jīng)濟思維”雙重因素影響下，最終采取了金融抑制的政策，在此政策下，國家強調(diào)對金融壟斷地位的保護，因此金融犯罪的保護客體以“金融管理秩序”為基本的立足點。這種側(cè)重維護國有經(jīng)濟的政策，本質(zhì)上還是計劃經(jīng)濟的延續(xù)，有悖于金融的本質(zhì)。作為一種資金融通的活動，金融是以信用為杠桿在市場中發(fā)揮作用的。金融活動的核心是金融交易，金融秩序在本質(zhì)上是以信用為基礎(chǔ)的金融交易秩序。金融管理及由此形成的金融管理秩序，是在金融交易基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生和發(fā)展的，其實質(zhì)是運用公權(quán)力保障金融交易主體間平等的交易自由。因此，在金融秩序的結(jié)構(gòu)中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段[13]。我國目前只以金融管理秩序作為判斷金融犯罪成立的實質(zhì)根據(jù)，這一做法已經(jīng)造成市場經(jīng)濟發(fā)展中的部分創(chuàng)新行為被國家行政、刑事力量扼殺，如具有靈活、便捷特征的民間融資，成為很多民營經(jīng)濟體尋求正規(guī)融資機構(gòu)融資無果的無奈之舉，但卻因觸動了國有金融機構(gòu)的融資壟斷利益而涉及違法犯罪。互聯(lián)網(wǎng)金融因其便捷性、參與主體的多元化而為現(xiàn)代金融的發(fā)展注入了活力，但在現(xiàn)行的金融抑制政策下，卻極有可能被扣上“非法集資”的帽子，這與金融自由政策的根本理念是沖突的。因此轉(zhuǎn)變金融犯罪的保護客體，代之以“金融交易秩序”可能就是現(xiàn)代金融創(chuàng)新發(fā)展的重要條件之一。

其次，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的認定只能以構(gòu)成要件為基準，不存在所謂的符合構(gòu)成要件卻不構(gòu)成犯罪的情形，因此，在判斷具體的互聯(lián)網(wǎng)金融行為是否構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當以構(gòu)成要件為唯一的標準。有不同政見的論者認為，互聯(lián)網(wǎng)金融行為即使在形式上契合一定的刑事違法性，但對于社會危害不大的行為，完全可以通過刑法第13條的但書規(guī)定進行無罪化認定。對于具有刑事違法性但明顯缺乏社會危害性的行為，應(yīng)從實質(zhì)上評價為無罪，刑法的適用要謹慎克制。這一觀點值得商榷，因為我國刑法中的刑事違法性和社會危害性是一種互為表里的關(guān)系，社會危害性是內(nèi)在的基礎(chǔ)，刑事違法性是外在的表現(xiàn)，社會危害性的判斷依附于刑事違法性的判斷。因此，人為地將二者置于不同的判斷層次，是不合理的。同時，“行為是否構(gòu)成犯罪與是否觸犯刑律是一致的。說某種行為構(gòu)成犯罪，就是因為它觸犯了我國刑法的規(guī)定，具備了刑法所規(guī)定的和包含的構(gòu)成要件”[14]。行為具備刑事違法性，就說明了行為符合犯罪構(gòu)成，成立犯罪，不存在再單獨進行社會危害性的判斷問題，所以，犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準，除此之外，沒有其他任何標準。互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的認定同樣如此。這就要求互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的罪名要進行合理的設(shè)置，盡可能對構(gòu)成要件做出相對明確的規(guī)定，以便司法操作和認定。對這些罪名，必須結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪所侵害的客體進行實質(zhì)的解釋，即只有對金融交易秩序構(gòu)成侵害或者威脅的行為才能解釋為犯罪，而不存在先判斷行為具有刑事違法性(即符合構(gòu)成要件)，然后再根據(jù)刑法第13條但書或者行為不具有社會危害性，排除行為的犯罪性的情況；若的確出現(xiàn)行為的社會危害性不大，可以不進行刑事處罰的，也只能通過實質(zhì)解釋的方式，認定行為不符合相應(yīng)的構(gòu)成要件。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的成立，只能根據(jù)構(gòu)成要件來確定，不能在構(gòu)成要件之外另尋其他出罪根據(jù)。

再次，金融交易參與人的利益保護與公平競爭的市場秩序的維護應(yīng)當成為考量的因素之一。金融交易的過程需要各方參與人的誠實信用、公平交易與競爭，這是構(gòu)成公平競爭市場秩序的基本前提。如果采用欺詐方式，勢必損害交易參與人的利益，而欺詐交易本身會對投資者利益和交易秩序產(chǎn)生嚴重危害，甚至會危及整個融資市場的安全與穩(wěn)定。因此，作為普惠金融的互聯(lián)網(wǎng)金融，其目的是為了在投

資者與資金利用之間實現(xiàn)利益的最大化，保證資金能夠最終按照市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律服務(wù)于實體經(jīng)濟，故欺詐應(yīng)當成為互聯(lián)網(wǎng)金融中必須嚴厲禁止的行為。而這一行為本身要通過最終危及金融交易秩序的方式體現(xiàn)出來，否則，單純欺詐或者侵害投資者財產(chǎn)權(quán)的行為僅僅通過相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪相關(guān)法律，即可達到有效規(guī)制的目的。

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