韓 晗

（130012 吉林大學(xué)法學(xué)院 吉林 長春）

本文擬從親屬作證制度的變遷視角淺談中國傳統(tǒng)文化對(duì)現(xiàn)代法治的影響和價(jià)值。中國傳統(tǒng)文化是中國法治本土資源的重要組成部分，在建設(shè)我國法治現(xiàn)代化的過程中，對(duì)中國傳統(tǒng)文化中的主張和諧等因素的引入，對(duì)我國的現(xiàn)代法治具有重要價(jià)值。

一、我國刑事立法中的親屬作證制度的變遷

受我國傳統(tǒng)文化中的中庸以及倫常等因素的影響，我國很早就在立法中確立了在刑事領(lǐng)域的親屬免除作證權(quán)的制度——即“親親相隱”制度；在2012年對(duì)《中華人民共和國刑事訴訟法》進(jìn)行修改中，對(duì)證人出庭問題也做出了新的規(guī)定，在一定條件下允許被告人的親屬不出庭作證，這在某種程度上是對(duì)我國“親親相隱”制度的一種承襲。

（一）我國古代的“親親相隱”制度

孔子的儒家思想為“親親相隱”制度提供了思想基礎(chǔ)，孔子曾說：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！薄坝H親相隱”又稱“親屬相隱”，形成了古代刑律的一項(xiàng)原則，即親屬之間有罪應(yīng)該互相隱瞞，不告發(fā)、不作證的不論罪，反之則要論罪。由此可見，“親親相隱”制度體現(xiàn)了在刑事領(lǐng)域的親屬作證特免權(quán)，即證人基于與被告人一定的身份關(guān)系，可以免除作證的義務(wù)。“親親相隱”制度體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)文化中的強(qiáng)調(diào)人倫孝道、維護(hù)家族內(nèi)部穩(wěn)定的法律意識(shí)形態(tài)，為維護(hù)政治統(tǒng)治和家族內(nèi)部的穩(wěn)定和團(tuán)結(jié)都發(fā)揮了重要的作用。當(dāng)然，2012年對(duì)《中華人民共和國刑事訴訟法》修改中對(duì)證人出庭問題的新規(guī)定，就是對(duì)“親親相隱”制度的一種繼承和完善，嚴(yán)格地說與親屬作證特免權(quán)有一定的區(qū)別。親屬作證特免權(quán)是親屬有免于作證的權(quán)利，但中國古代的“親親相隱”制度強(qiáng)調(diào)的是親屬負(fù)有不作證的義務(wù)，如果親屬違背此原則去作證，那么親屬也要獲罪。同時(shí)，在任何情況下都不允許親屬加以作證，對(duì)維護(hù)家族內(nèi)部的團(tuán)結(jié)和維護(hù)整個(gè)國家社會(huì)的穩(wěn)定自然有一定意義，但是毫無例外地排除親屬作證是否還能有效地制裁犯罪和維護(hù)國家的安全。由此可見，親屬作證特免權(quán)是“親親相隱”制度的一種發(fā)展，它繼承了“親親相隱”制度的合理內(nèi)核和精神，吸收了我國傳統(tǒng)文化中注重家庭倫理與和諧的價(jià)值，是中國傳統(tǒng)文化對(duì)現(xiàn)代法治具有重大價(jià)值的典型例證。

（二）我國新《刑事訴訟法》對(duì)親屬出庭作證的規(guī)定

新中國的第一部《刑事訴訟法》是1979年制定完成的，此后經(jīng)過1996年和2016年兩次修改?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》于2013年正式實(shí)施。在1979年第一部《刑事訴訟法》和1996年對(duì)此修改過程中，均未涉及有關(guān)親屬作證的規(guī)定。在2012年最新修改中，做出了具有重要意義的相關(guān)規(guī)定。新《刑事訴訟法》第188條第一款規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。親屬免除出庭作證的制度吸收了“親親相隱”制度的核心價(jià)值，它并不是當(dāng)然地排除親屬作證，它不再將維護(hù)封建統(tǒng)治作為自己的指導(dǎo)思想，但是我國新的《刑事訴訟法》吸收了傳統(tǒng)文化中的維護(hù)家庭內(nèi)部和諧的價(jià)值觀，強(qiáng)調(diào)在刑事訴訟中對(duì)當(dāng)事人以及親屬的“人道主義”的待遇。為避免配偶、父母、子女當(dāng)庭質(zhì)證自己的親人的不人道的情形出現(xiàn)，親屬免除出庭作證制度體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重和對(duì)人權(quán)的保障。試想，在法庭上指證自己的親人甚至近親屬的罪行，使之面臨限制人身自由甚至剝奪生命的危險(xiǎn)，是有違人類共同情感和人性基礎(chǔ)的，這樣的規(guī)定也是不人道和野蠻的。同時(shí)，我國現(xiàn)行刑法的實(shí)施也秉承謙抑性的法律思維，為了懲罰個(gè)別的犯罪，而破壞被告人整個(gè)家庭的關(guān)系也是不理性的。所以，親屬免除出庭作證制度是我國傳統(tǒng)法律文化思維與現(xiàn)代法治碰撞產(chǎn)生的“火花”，親屬免除出庭作證制度作為我國刑事訴訟中的有關(guān)證人作證的一項(xiàng)制度，體現(xiàn)了我國現(xiàn)代刑事法律制度對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的一種傳承和發(fā)展。

二、中國傳統(tǒng)文化對(duì)現(xiàn)代法治的價(jià)值

馬克思·韋伯基于他對(duì)法律將不斷形式理性化的推論，曾擔(dān)心未來的司法會(huì)像一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)，你把寫好的狀子和訴訟費(fèi)放進(jìn)去，就會(huì)自動(dòng)送出判決。那么依照韋伯將法律不斷形式化的推論，法官實(shí)際上已經(jīng)沒有自由裁量權(quán)的存在，法官對(duì)案件的判決就是完全機(jī)械化的，格式化的。這樣的司法是嚴(yán)重忽視個(gè)人感受和社會(huì)文化的差異的。中國的現(xiàn)代法治，既需要在法治的軌道內(nèi)進(jìn)行立法、司法和執(zhí)法，更需要在法治的軌道內(nèi)考慮個(gè)體和文化的差異性，使中國的現(xiàn)代法治與中國的傳統(tǒng)文化相結(jié)合，吸取中國傳統(tǒng)文化思想的精髓。

蘇力在《法治及其本土資源》“秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　币徽轮姓撌龅剑骸皬拈L遠(yuǎn)看來，從發(fā)展趨勢(shì)和社會(huì)條件來說，中國都必須建立制度化的法律，建立法治。但我們知道，任何制度性的法律都不可能完滿地處理一切糾紛，都必然會(huì)有缺憾之處”。那么在追求現(xiàn)代法治的形式理性的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該追求法治進(jìn)程中的實(shí)質(zhì)理性。有些發(fā)生在中國社會(huì)中的現(xiàn)實(shí)的案件，按照完全形式理性的司法模式進(jìn)行裁決，可能會(huì)找不到判決的依據(jù)，也有可能會(huì)造成判決的顯示公正，此時(shí)就需要我們注重法治的“本土資源”，所謂“本土資源”，就是立足于我國社會(huì)的傳統(tǒng)文化，現(xiàn)代法治應(yīng)該注重從中國傳統(tǒng)文化中汲取精髓，這樣才能形成適合中國本土社會(huì)的現(xiàn)代法治模式。現(xiàn)在中國的立法已經(jīng)開始注重中國傳統(tǒng)文化對(duì)現(xiàn)代法治的價(jià)值，親屬免除出庭作證制度的確立就是一個(gè)值得借鑒的例證。在中國建設(shè)法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，在立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域協(xié)同吸收中國傳統(tǒng)文化對(duì)現(xiàn)代法治的合理借鑒意義是對(duì)我國的法治建設(shè)提出的新的要求。

三、結(jié)語

親屬免除出庭作證制度的確立是我國法治現(xiàn)代化與中國傳統(tǒng)法律文化相結(jié)合的產(chǎn)物，是我國法治現(xiàn)代化發(fā)展吸收中國傳統(tǒng)法律文化合理內(nèi)核的例證。在我國法治現(xiàn)代化發(fā)展過程中，要在立法、執(zhí)法和司法的過程中協(xié)同推進(jìn)中國法治的現(xiàn)代化，不僅要注重法律的形式理性，更要注重法治所要求公平、正義等的實(shí)質(zhì)理性。中國的現(xiàn)代法治欲達(dá)到形式理性和實(shí)質(zhì)理性兩種理性的完美結(jié)合，必須要從中國傳統(tǒng)文化中“挖掘”法治“本土資源”，建設(shè)出適應(yīng)我國的現(xiàn)代法治模式。