馬凌風

（221116 江蘇師范大學 江蘇 徐州）

2016年，家喻戶曉的金某，一紙訴狀將江某告上法庭，起訴江某及其合作的相關(guān)公司著作權(quán)侵權(quán)，訴訟請求包括要求“立即停止侵犯原告著作權(quán)及不正當競爭的行為，停止復(fù)制、發(fā)行涉案小說，封存并銷毀庫存圖書”，并要求公開道歉，共同賠償經(jīng)濟損失人民幣500萬元。該案在經(jīng)過一審、二審后，法院并未對此案進行當庭宣判，而是予以雙方一個月的期限進行和解。金某訴江某案的最終結(jié)果我們不得而知，但該案提到的同人小說卻成為一個值得社會關(guān)注的問題。

那么究竟何為同人小說？同人小說指的是借用已公開發(fā)表作品中的人物角色，通過原作的影響力，進行的二次創(chuàng)作小說，以此來吸引較普通小說更多的讀者。目前常見的同人小說的形式有兩種，一種是演繹類（也可稱為續(xù)寫類），即在既有的作品的基礎(chǔ)上沿用之前作品的故事情節(jié)續(xù)寫作品，這種形式在中國文學史上并不罕見，如《水滸傳》《紅樓夢》等演繹作品；另一種則是非演繹類，即借用原作中經(jīng)典的人物形象，拋開原著中的故事情節(jié)，將人物角色放到不同的時空背景下，可以是把古代作品中的經(jīng)典角色放到現(xiàn)代背景中，也可以把當代的人物形象拉回古代的社會。上文提到的金某訴江某案中的涉案作品就屬于這一類作品，作者江某借用了金某作品中膾炙人口的喬峰、令狐沖、郭靖等角色，將他們放到現(xiàn)代的大學校園生活中國，注入新鮮的劇情及故事背景，獲得了讀者的好評。

同人小說這種另類的寫作手段，一方面有利于培養(yǎng)年輕作家創(chuàng)造新作的積極性，以推動中華文學的蓬勃發(fā)展；但另一方面，由于目前對同人作品還沒有明確的法律規(guī)定，很容易造成同人作品的作者對原作作者著作權(quán)的侵犯，不利于保護原作作者權(quán)益的同時也不利于同人作品作者的發(fā)展。那么，關(guān)于同人作品究竟涉及哪些著作權(quán)問題呢？

根據(jù)同人作品的分類，在探討著作權(quán)問題時也可據(jù)此為依據(jù)。

演繹作品是在原作的基礎(chǔ)上進行創(chuàng)作，在著作權(quán)使用的意義上“利用”了原作的表達，另一方面又具有獨創(chuàng)性，即有新的表達且與原表達共同構(gòu)成了新的作品。同人作品對原作的演繹一般體現(xiàn)為改編，而且這里的改編多數(shù)情況下并未改變原作的表現(xiàn)形式，即改編作品與原作的作品類型一致。因此，演繹作品的著作權(quán)問題一是涉及與原作著作權(quán)的關(guān)系，二是其自身著作權(quán)的保護。在經(jīng)改編而產(chǎn)生的新的作品，本身是享有著作權(quán)的。只是對可能侵權(quán)的改編作品，其行使會受到一定的限制。

非演繹類同人作品相較演繹類同人作品而言，其僅在人物角色或者說人物的名稱上與原作相同，而整個作品卻是一部全新的面貌，使得從非演繹類同人作品與原作中看不出明顯的關(guān)聯(lián)性。從改編權(quán)的角度講，通說認為，只有在保留原作品基本表達的情況下通過改變原作品創(chuàng)作出新作品，才是需要受到著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為，因此，非演繹類同人作品并不能算得上是改編作品。由此看來，最終有無改編作品的產(chǎn)生是判斷是否侵犯改編權(quán)的前提。因此，通過利用原作創(chuàng)造出相對“獨立”的作品則不會侵犯原作的改編權(quán)。

不同于與金某訴江某同人小說著作權(quán)侵權(quán)案，圍繞《鬼吹燈》與《摸金校尉》兩篇作品而引發(fā)的上海某信息科技有限公司狀告張某關(guān)于兩個作品中的相同人物形象的案件。法院判定張某的二次創(chuàng)作未構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭行為。理由是涉案雙方簽署的轉(zhuǎn)讓協(xié)議的授權(quán)范圍屬于一般授權(quán)，未排除作者張某對相關(guān)人物的二次創(chuàng)作。法院的判決建立在案件雙方當事人簽署的協(xié)議內(nèi)容的基礎(chǔ)上，因為該案中，張某的做法既不是對作品的改編也不是續(xù)寫，而是利用自己作品中的人物角色進行再創(chuàng)作，與上述所討論的演繹類與非演繹類作品有著實質(zhì)性的不同。

誠然，同人小說的問世帶給讀者方便的同時，也帶來了許多法律問題，那么如何解決這些問題便成為當務(wù)之急在。筆者認為同人小說是否可能構(gòu)成對原著著作權(quán)的侵權(quán)，需要考量兩方面的問題：一方面是同人小說的是否侵犯到原作的改編權(quán)；另一方面則，同人小說是否侵犯了原作作者的保護作品完整權(quán)。

在探究同人小說是否侵犯改編權(quán)問題上，主要可以從兩方面出發(fā)：一是同人小說對于原作元素的使用程度。著作權(quán)只保護作品思想的表達方式而不保護思想本身，因此需要看對原作元素的使用是在思想的層面上，還是僅局限與表達的層面上；二是同人小說作為改編作品，是否與原著構(gòu)成了實質(zhì)性相似。如果只是單純地使用人物角色而完全脫離原有的故事情節(jié)及背景，則一般不應(yīng)當認為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

在是否保護作品完整權(quán)方面則主要是關(guān)注同人小說是否構(gòu)成了對原著的歪曲、篡改，導(dǎo)致原著作者的名譽受損。從創(chuàng)作的角度上，如果同人小說在創(chuàng)作中使用了原著中較多的關(guān)鍵性元素，而且這些關(guān)鍵性元素的串聯(lián)也與原著具有較高的一致性，那么這種情況下就需要慎重創(chuàng)作，或者征得原著作者的同意，以規(guī)避侵權(quán)風險。但是如果在創(chuàng)作的過程當中，只是引用人物名稱，在加入全新的故事情節(jié)及背景時，也需要格外注意不要對原作構(gòu)成歪曲及篡改，從而不至使原作受到名譽損害。