徐小媛

中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

筆者認(rèn)為在區(qū)分之前要先明確區(qū)分股東訴訟和股東代表訴訟的意義和必要性。首先，當(dāng)公司利益受到損害時，公司擁有訴權(quán)。股東代表訴訟是將程序法上的訴權(quán)和實(shí)體法上的訴權(quán)相分離，股東行使程序法上的訴權(quán)，但實(shí)體法上的訴權(quán)仍屬于公司。股東代表訴訟允許股東超越公司向侵權(quán)人提起訴訟，其實(shí)質(zhì)是在某種程度上對公司獨(dú)立人格的否認(rèn)，而公司的獨(dú)立人格恰恰是法人制度的精髓所在。為了維護(hù)這一制度，必須制定有別于股東訴訟的、有限制的程序法規(guī)則以防止股東代表訴訟的濫訴。同時由于公司有實(shí)體法上的訴權(quán)，訴訟利益必然歸屬于公司。其次，股東并不是直接的利害關(guān)系人，要求股東在訴訟中不摻雜其他目的僅僅為了公司利益提起訴訟是不現(xiàn)實(shí)的。

一、股東訴訟和股東代表訴訟的區(qū)別

(一)原告資格不同

提起股東訴訟是所有股東都享有的權(quán)利。而股東代表訴訟對有限公司股東的原告資格未作限制，但在股份有限公司中提起股東代表訴訟的必須是連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東。

(二)被告范圍不同

股東訴訟的被告僅為公司和公司的股東、董事、監(jiān)事及其他高級管理人員等。股東代表訴訟的被告包括公司的股東、董事、監(jiān)事、其他高級管理人員等，以及公司的外部人員，但不包括公司。

(三)前置程序不同

股東不需要通過任何前置程序便可直接提起股東訴訟。但股東提起股東代表訴訟時，除情況緊急外，只有在書面請求董事會(執(zhí)行董事)，或監(jiān)事會(不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事)提起訴訟后被拒絕，或者上述人員自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟的情況下才能提起股東代表訴訟。

(四)訴訟利益歸屬不同

股東訴訟的一切利益與不利益都?xì)w屬于原告股東。股東代表訴訟的訴訟利益則歸屬于公司，股東只能間接按比例獲得訴訟利益。

(五)既判力針對的對象不同

股東訴訟的既判力只針對原告股東，不妨礙其他股東提起訴訟。股東代表訴訟的既判力針對公司，無論是公司的其他股東還是代表機(jī)關(guān)都不得就同一事項再次提起股東代表訴訟。

(六)對撤訴和和解的限制不同

股東訴訟對原告股東撤訴和和解未作限制，允許股東自由行使其處分權(quán)，法院僅作形式審查。但在股東代表訴訟中，考慮到公司的整體利益，原告股東能否撤訴或和解應(yīng)經(jīng)過法院的實(shí)質(zhì)性審查并對其他股東進(jìn)行相關(guān)信息的披露。

(七)適用范圍不同

股東訴訟的主要類型包括：(1)股東資格認(rèn)定訴訟；(2)股東因股東(大)會或董事會決議瑕疵訴訟；(3)股東認(rèn)為董事、高級管理人員損害股東利益的訴訟；(4)因查閱公司賬簿引起的訴訟；(5)有限責(zé)任公司異議股東股份收買請求權(quán)引起的訴訟；(6)有限責(zé)任公司增資擴(kuò)股、股東轉(zhuǎn)讓公司股份引起的優(yōu)先權(quán)訴訟；(7)股東濫用股東權(quán)利損害其他股東利益的訴訟；(8)解散公司的訴訟。①股東代表訴訟的適用范圍主要包括：(1)董事及高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)；(2)監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定；(3)股東濫用股東權(quán)利；(4)公司外其他人員損害公司利益?！豆痉ā返谝话偎氖艞l對董事及高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)做了詳細(xì)的列舉。

有學(xué)者認(rèn)為股東訴訟和股東代表訴訟的區(qū)別之一是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)不同。前者是為了股東個人利益提起的，是自益權(quán)，后者是為公司整體利益提起的，是共益權(quán)。筆者認(rèn)為這種說法存在瑕疵。自益權(quán)是股東獲取財產(chǎn)利益的權(quán)利，是一種純粹的財產(chǎn)利益權(quán)，如股息和紅利的分配請求權(quán)。共益權(quán)則是股東對公司的重大事務(wù)參與管理的權(quán)利，是一種參與公司事務(wù)管理權(quán)，如知情權(quán)、表決權(quán)。股東訴訟的訴因是股東的股權(quán)受到侵害，而股權(quán)又包括自益權(quán)和共益權(quán)，因此股東訴訟包含共益權(quán)之訴。

二、股東訴訟和股東代表訴訟的競合

但股東利益和公司利益通常是一致的，兩者可能同時遭受侵犯，此時股東可同時提起股東訴訟和股東代表訴訟。例如大股東濫用股東權(quán)利通過了一項違反公司章程的股東大會決議，侵犯了公司和中小股東的利益，此時中小股東需要提起股東訴訟中的股東大會決議撤銷之訴以停止侵害，同時也可以公司利益受損為由向大股東提起股東代表訴訟。根據(jù)《公司法》司法解釋四第三條的規(guī)定，撤銷之訴的被告為公司，股東向公司請求損害賠償無疑加重了公司利益的受損程度。為了解決這一問題，一種方法是股東先提起撤銷之訴請求公司賠償，后向大股東提起股東代表訴訟，代表公司追償。根據(jù)《公司法》第二十條：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，另一種方法是股東提起兩個股東訴訟——撤銷之訴和請求大股東損害賠償之訴。但這兩種方法都加重了股東的訴訟負(fù)擔(dān)，使訴訟程序復(fù)雜且冗長。那么以上兩種方法中的兩個訴訟是否可合并審理以簡化訴訟程序呢？

訴的合并包括訴的主體合并和訴的客體合并。訴的主體合并是指指當(dāng)事人一方或雙方為兩個以上多數(shù)的訴訟，訴的客體的合并是指同一案件中原告提出訴訟標(biāo)的為兩個以上多數(shù)的訴訟。即便為彌補(bǔ)舊實(shí)體法無法解決請求權(quán)競合問題的瑕疵，關(guān)于訴訟標(biāo)的的新理論層出不窮，但因其各自固有的缺陷，仍未能撼動舊實(shí)體法說的地位。我國關(guān)于訴訟標(biāo)的的通說也為舊實(shí)體法說，即認(rèn)為訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人之間爭議的、要求法院做出裁判的民事法律關(guān)系。在上述事例中，股東訴訟屬于變更之訴，其訴訟標(biāo)的為股東大會決議中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而股東代表訴訟屬于給付之訴，其訴訟標(biāo)的為大股東侵犯中小股東合法權(quán)益的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。兩者的訴訟標(biāo)的不同，因此股東訴訟和股東代表訴訟的合并審理涉及訴的主體合并和客體合并，在訴的合并中與之相關(guān)的制度只有第三人制度。

而《公司法》司法解釋四也持這種觀點(diǎn)，其第三條規(guī)定：“對決議涉及的相對利害關(guān)系人，可以列為共同被告或者第三人?！蹦敲词欠窨梢栽诔蜂N之訴中將大股東列為第三人？第三人分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。前者對訴訟標(biāo)的享有部分或全部的獨(dú)立請求權(quán)，在訴訟中處于原告的訴訟地位，并以本訴的原告和被告作為被告，而后者不享有獨(dú)立請求權(quán)，只是與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，并且為了自己的利益會參加到當(dāng)事人一方進(jìn)行訴訟。股東大會決議是由全體股東表決做出，即由公司做出，大股東對其并沒有實(shí)體法上的處分權(quán)，即沒有獨(dú)立的請求權(quán)。法律上的利害關(guān)系的一種類型是案外人在后訴中有被追償?shù)娘L(fēng)險，本訴一方當(dāng)事人敗訴后會向案外人提起求償訴訟。②大股東自然不同意撤銷股東大會決議，也不希望公司敗訴后原告股東向其追償，必然會參與到公司一方進(jìn)行訴訟。所以可以在撤銷之訴中將大股東列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

三、國外經(jīng)驗(yàn)的借鑒與無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度的改進(jìn)

我國無獨(dú)立請求權(quán)的第三人制度中第三人的訴訟地位與參加訴訟條件的設(shè)置與德國、日本的從參加訴訟制度基本相似，但在法院是否可以判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任的方面具有分歧。我國《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！逼渌痉ń忉尩诎耸l規(guī)定：“無獨(dú)立請求權(quán)的第三人……被判決承擔(dān)民事責(zé)任的，有權(quán)提起上訴?！倍以趯?shí)踐中法院常常判決第三人直接對原告承擔(dān)民事責(zé)任。

但《民事訴訟法》及其司法解釋中并未規(guī)定在訴訟中原告可以申請或法院可以依職權(quán)變更責(zé)任主體。而且《民法總則》第一百七十六條規(guī)定：“民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任?！钡谌撕驮嬷g沒有直接的法定或約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法院也就不應(yīng)當(dāng)判決第三人對原告承擔(dān)民事責(zé)任。其次，司法解釋第八十二條規(guī)定：“在一審訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴?！绷⒎ú⑽促x予第三人完整的訴訟權(quán)利，卻要求其承擔(dān)民事責(zé)任，這顯然導(dǎo)致了權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任在分配上的不公。最后，第三人不是原告訴訟請求針對的對象，而是通過申請或者法院通知的方式參加訴訟的，法院無權(quán)在原告沒有行使訴權(quán)的情況下判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任，這違反了不告不理原則和處分原則，既侵犯了原告的處分權(quán)，又侵犯了第三人的利益。

兩大法系中的無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度存在較大的差異。大陸法系以德國和日本的立法為典型，英美法系則以美國的立法為代表。三國立法均可作為改進(jìn)我國的無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度的參考。

(一)德國、日本立法

德國、日本立法中相關(guān)的制度包括從參加訴訟制度與訴訟告知制度。從參加訴訟制度是指，與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的第三人參加到他人正在進(jìn)行的訴訟中，輔助一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，但第三人不具有當(dāng)事人的地位，也不享有完整的訴訟權(quán)利，法院不能判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任。訴訟告知制度是指，當(dāng)事人負(fù)有將正在進(jìn)行的訴訟的事實(shí)告知可參加訴訟的第三人的義務(wù)，無論受告知人是否參加訴訟，其均受判決約束。

(二)美國立法

美國立法中的相關(guān)制度包括第三方被告制度與訴訟參加制度。第三方被告制度是指，若被告敗訴，第三人可能賠償或分擔(dān)被告向原告支付的損害賠償，那么被告經(jīng)原告同意可以將此第三人列為第三方被告參加到訴訟中，法院可以直接判決第三方被告向被告承擔(dān)責(zé)任的制度。這實(shí)質(zhì)上是將原告對被告之訴和被告對第三方之訴進(jìn)行合并審理。訴訟參加制度是指，第三人為保護(hù)自己的利益，主動申請參加到他人正在進(jìn)行的訴訟程序中去的制度。兩種制度的區(qū)別是，前者第三人是被動參與到訴訟中的，而后者是第三人主動、自愿參加的。

(三)本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，改進(jìn)我國無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度可引入美國的第三方被告制度，將無獨(dú)立請求權(quán)的第三人分為被告型第三人和輔助型第三人。③被告型第三人具有訴訟當(dāng)事人的地位，享有完整的訴訟權(quán)利，因?yàn)槠涫怯杀桓嫔暾堃氲?，不違反不告不理原則和處分原則，而且第三人與被告間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，第三人可以向被告承擔(dān)民事責(zé)任。而輔助型第三人則在本訴訟中不承擔(dān)民事責(zé)任，因此訴訟權(quán)利也相應(yīng)地受到一定的限制，例如其陳述和行為若與當(dāng)事人的陳述和行為相抵觸則無效。但輔助型第三人在后續(xù)的訴訟中仍然要受到本訴訟參加效力的約束，即不能否認(rèn)自己在本訴訟中作出的陳述和行為。

這種劃分的有利于識別出民事糾紛中真正的責(zé)任主體，一次性解決糾紛，簡化訴訟程序，提高訴訟效率，降低訴訟成本，同時也避免法院就同一事實(shí)作出相反的判決，損害當(dāng)事人的利益。在上述事例中，原告股東在撤銷之訴中就可以代表公司申請將大股東列為被告型第三人，就其濫用股東權(quán)利請求賠償，包括對向股東支付的賠償款的追償和對公司自身利益受損的賠償，合并股東訴訟和股東代表訴訟，這無疑減輕了股東的訴訟負(fù)擔(dān)。

但《公司法》司法解釋四第二十四條規(guī)定，在以董事、監(jiān)事、高級管理人員或他人為被告的股東代表訴訟中，法院應(yīng)將公司列為第三人參加訴訟。由于公司拒絕或怠于行使自己的訴權(quán)，為維護(hù)公司的利益，股東才代為行使，即公司在股東代表訴訟中已經(jīng)喪失訴權(quán)，而且訴訟利益歸公司所有，公司與該案的處理結(jié)果具有利害關(guān)系，所以此處的第三人應(yīng)理解為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人更為恰當(dāng)。若公司在股東代表訴訟中享有原告地位，那么公司的訴權(quán)就會與股東的訴權(quán)相沖突，股東代表訴訟也就失去了其依據(jù)和價值。那么這是否說明公司在兩種股東代表訴訟中處于不同的訴訟地位？筆者認(rèn)為，在上述事例中，公司在股東代表訴訟中并不是處于原告地位，而是原告股東代為行使了公司對大股東的訴權(quán)。

作為股東代表訴訟中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，公司可以主動申請或由法院通知其參加訴訟。那么若公司參加股東代表訴訟，那么它在合并審理的股東訴訟和股東代表訴訟中是否同時處于被告和輔助型第三人的地位？如何協(xié)調(diào)這起兩種訴訟地位的沖突呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該分情況討論。若公司認(rèn)為不應(yīng)撤銷股東大會決議，應(yīng)該會與大股東一同證明股東大會的決議沒有瑕疵，公司與原告股東處于相互對抗的地位，由于被告擁有完整的訴訟權(quán)利，此時被告地位吸收了輔助型第三人的地位。若公司認(rèn)為股東大會決議有瑕疵，應(yīng)該撤銷，但損害賠償責(zé)任應(yīng)由大股東承擔(dān)，就會選擇與原告股東一起證明股東大會決議的瑕疵是由大股東造成的，此時輔助型第三人的地位吸收被告的地位。訴訟地位是否能夠相互吸收的問題有待進(jìn)一步討論。

[ 注 釋 ]

①賈銳.公司股東直接與間接訴訟實(shí)務(wù)研究[J].社科縱橫，2012(05)：59-60+68.

②劉東.論無獨(dú)立請求權(quán)第三人的識別與確定——以“有法律上的利害關(guān)系”的類型化分析為中心[J].當(dāng)代法學(xué)，2016(02)：135-144.

③章武生.我國無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度的改革與完善[J].法學(xué)研究，2006(03)：53-62.