張寶方 楊 揚(yáng)

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000

一、偶然防衛(wèi)概述

(一)偶然防衛(wèi)概念的界定

偶然防衛(wèi)是學(xué)術(shù)討論過程中基于正當(dāng)防衛(wèi)的概念而引申出來的一個學(xué)術(shù)概念，我國刑法典只在第二十條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)而沒有偶然防衛(wèi)的明文規(guī)定。根據(jù)法條文的規(guī)定，通說認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)需要五個構(gòu)成要件，分別是正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件、起因條件、時間條件、防衛(wèi)意識條件以及防衛(wèi)限度條件等。假設(shè)行為人沒有防衛(wèi)意識在此情況下，偶然防衛(wèi)的情形就會發(fā)生。國內(nèi)學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定，概括來說有以下幾種。

第一，“偶然防衛(wèi)是指行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為，巧遇對方正在進(jìn)行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況?！钡诙?，“偶然防衛(wèi)是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況?！钡谌?，“偶然防衛(wèi)是指行為人不知道他人正在實(shí)行不法侵害，而故意對不法侵害人實(shí)施侵害行為，客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果，且符合正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的情形?！钡谒?，“偶然防衛(wèi)是指行為人主觀上并沒有防衛(wèi)的意思，也沒有面臨緊急不法侵害的認(rèn)識，客觀上卻起到了正當(dāng)防衛(wèi)的效果?！钡谖?，偶然防衛(wèi)指“行為人出于一定的犯罪故意，實(shí)施其行為，但該行為客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。”可見，以上觀點(diǎn)的核心爭議主要集中在偶然防衛(wèi)中是否存在過失偶然防衛(wèi)問題以及是否需要限度的問題。對于是否存在過失偶然防衛(wèi)，不法侵害的責(zé)任形態(tài)既有故意也有過失，此處不能排除過失情況的存在。關(guān)于限度問題，只是針對正當(dāng)防衛(wèi)而言的，換言之只有滿足正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件，除了刑法第20條第三款規(guī)定的特殊防衛(wèi)才要求防衛(wèi)限度。偶然防衛(wèi)在通說下不滿足防衛(wèi)意思的條件而不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，因而所謂限度就無從談起。對上述的眾家學(xué)說做此番理解的話就不難對偶然防衛(wèi)做如下定義：偶然防衛(wèi)是指行為人在沒有防衛(wèi)意識的情況下其不法侵害行為在客觀上造成了防衛(wèi)效果的情形。實(shí)質(zhì)上是“不法行為人(防衛(wèi)人)對不法行為人(侵害人)的侵害”。

(二)偶然防衛(wèi)的特征

第一，偶然防衛(wèi)具有偶然性，行為人沒有防衛(wèi)的意思。一方面行為人根本未曾認(rèn)識到正在發(fā)生的不法侵害，同時，對于防衛(wèi)效果是否發(fā)生也沒有明確的追求意思，不持該種目的。而這種所謂的有益后果只不過是行為人的所進(jìn)行的非法傷害行為意外偶然地抑或是碰巧造成的。甚至可以說偶然防衛(wèi)屬于一種“無心插柳”的行為。第二，偶然防衛(wèi)具有客觀性，此處所說的客觀性往往是指行為人所實(shí)施了非法傷害行為之后阻止了另外一個人的非法傷害行為，這種意外的組織在客觀上使得本人或者他人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)或者其他權(quán)利免受到侵害，這樣從效果上來看適合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀效果、因而我們說偶然防衛(wèi)具有客觀性。當(dāng)然有人認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括他人正在進(jìn)行不法侵害這一特征，個人認(rèn)為，這在正當(dāng)防衛(wèi)中是必要的，但是就偶然防衛(wèi)來說再填此項(xiàng)雖說不影響正確性，卻是可以影響偶然防衛(wèi)特征的顯著性，遂不再單列。

(三)偶然防衛(wèi)的類型

根據(jù)上文對偶然防衛(wèi)概念的界定，我們可以從客觀效果和主觀兩方面對偶然防衛(wèi)作以類型劃分。從客觀效果方面，偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型和自己防衛(wèi)型。所謂緊急救助型就是偶然防衛(wèi)的效果發(fā)生在無辜第三人身上，行為人的偶然防衛(wèi)客觀上保護(hù)了第三人的利益。最典型的的結(jié)構(gòu)模式就是：甲槍殺了正在舉槍瞄射丙的乙，從而使得丙獲救，但是甲對乙正在殺人這件事毫不知情。案例一，顯然防衛(wèi)的效果是發(fā)生在第三人丙身上，緊急救助了丙的生命，遂稱緊急救助型偶然防衛(wèi)。而自己防衛(wèi)型偶然防衛(wèi)是指偶然防衛(wèi)在兩人之間，防衛(wèi)的效果發(fā)生在行為人身上，但是行為人對于被害人正在不法侵害行為人卻是毫不知情。這是一種雙向侵害的事件。也許有人會認(rèn)為這種案件幾乎不可能在實(shí)務(wù)中發(fā)生，因?yàn)檫@種巧合的瞬間實(shí)在太罕見。但是試想如下案例：A在B的房間布控定時炸彈后站在房外準(zhǔn)備引爆，此時房間內(nèi)的B開槍射殺了A而炸彈未能引爆，但是B對A布控炸彈的事情卻一無所知。案例二，此番案例恰是自己防衛(wèi)型偶然防衛(wèi)的最經(jīng)典案例。雖說在實(shí)務(wù)中未找到真實(shí)的案例，但是，這種假想的案例也不是沒有可能發(fā)生。從行為人的主觀方面來說，偶然防衛(wèi)可以分為故意型偶然防衛(wèi)和過失型偶然防衛(wèi)。此處故意和過失主要是指行為人作出行為時內(nèi)心的主觀態(tài)度而不是防衛(wèi)意思。如在案例一中，甲瞄槍殺乙是故意的，則是故意型偶然防衛(wèi)。倘若甲是擦槍走火屬于過失的，則構(gòu)成過失型偶然防衛(wèi)。

二、對偶然防衛(wèi)的定性的域內(nèi)考察

(一)傳統(tǒng)通說的定性——犯罪既遂說

“我國刑法通說和司法實(shí)踐在犯罪的認(rèn)定上堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。”偶然防衛(wèi)的定性在傳統(tǒng)觀點(diǎn)看來由于缺乏防衛(wèi)意思不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，同時依照主客觀相統(tǒng)一的定罪標(biāo)準(zhǔn)行為人勢必是構(gòu)成犯罪的。因?yàn)樵谂既环佬l(wèi)中，行為人主觀上具有加害的故意，客觀上在故意心態(tài)的支配下也實(shí)施了一定的加害行為，而且也發(fā)生了行為人積極追求的結(jié)果，完全符合犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。至于客觀上防衛(wèi)效果只是在量刑時加以考慮。比如“偶然防衛(wèi)一方面是不法侵害行為，另一方面在客觀上排除了他人的不法侵害，發(fā)生了法律允許的后果，這種結(jié)果在處理案件時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮。”但隨著德日刑法理論的引進(jìn)，結(jié)果無價值和行為無價值的的爭論也發(fā)生在我國刑法領(lǐng)域。國內(nèi)對于偶然防衛(wèi)的定性有了新的論調(diào)且新論調(diào)的支持者在不斷增加，具體說來有行為無價值角度得出的犯罪未遂論和結(jié)果無價值角度得出的無罪論。

(二)行為無價值角度——犯罪未遂論

所謂行為無價值：“大體而言，對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定性評價，稱為行為無價值，行為無價值論者認(rèn)為行為本身的惡以及行為人內(nèi)心的惡是違法性的根據(jù)?！比绻凑胀ㄋ椎恼f法去理解，這一學(xué)說的核心在于行為人的行為反價值，亦或是說某種行為觸犯了某種規(guī)范而被視為無價值的行為因此受到刑法的規(guī)制。行為無價值二元論認(rèn)為，“規(guī)范違反和法益侵害同時決定違法性，不僅是法益侵害結(jié)果，而且行為方式以及行為人的意圖。目的等內(nèi)容也是決定違法性的根據(jù)。”根據(jù)行為無價值二元論者的上述思路，刑法保護(hù)規(guī)范，但是刑法所保護(hù)的是和法益緊密相連的規(guī)范，在違法層面行為人違反了以法益為支撐的規(guī)范。就此和偶然防衛(wèi)相聯(lián)系，行為人的確違反了“禁止殺人”這樣一個保護(hù)他人生命權(quán)法益的規(guī)范，但是就客觀情況來看，不論是案例一還是案例二，客觀效果是保護(hù)了生命權(quán)法益。沒有法益受到傷害，所以未發(fā)生危害后果，于是就有了未遂論的說法。

“在基于殺意的偶然防衛(wèi)行為中雖然防衛(wèi)人殺死了一個罪犯，該結(jié)果法律并不反對，可以認(rèn)定其不具有故意殺人既遂的結(jié)果無價值，但有未遂的結(jié)果無價值。”由此可以發(fā)現(xiàn)，周光權(quán)教授是從行為當(dāng)時的情況來判斷的，假設(shè)某一個行為該行為更換了時間以及空間場合，但是這種偶然防衛(wèi)的行為所具有的剝奪其他人生命的危險一直沒有消減，這就說明始終存在殺人未遂這個層面上的結(jié)果反價值，如果要是能夠進(jìn)一步地去考查防衛(wèi)人持有犯罪故意但是沒有絲毫的防衛(wèi)意思，那么行為方面就是反價值的，只不過是未遂罷了。由此看來如果在結(jié)果無價值和行為無價值同時并存的情況下，偶然防衛(wèi)的違法性無論如何是不能夠被阻卻的，所以應(yīng)該把這種情況按照當(dāng)作犯罪的未遂去處理。如果將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)毫無疑問將會對社會大眾的樸素情感以及內(nèi)心深處的秩序感造成一定的傷害，內(nèi)心的安全感也無從談起，沒有合適的導(dǎo)向也就會無所適從。與上述周光權(quán)教授觀點(diǎn)的結(jié)論相類似。陳興良教授認(rèn)為“偶然防衛(wèi)客觀上存在防衛(wèi)效果，主觀上不具有防衛(wèi)意思，不符合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但也不應(yīng)當(dāng)全然否定偶然防衛(wèi)客觀上的防衛(wèi)性，在殺人型的偶然防衛(wèi)場合，由于存在相應(yīng)殺人行為和防衛(wèi)行為的競合，對此應(yīng)以殺人罪的未遂處理較為適宜。”

(三)結(jié)果無價值角度——無罪論

結(jié)果無價值論的最主要論調(diào)是行為人的行為是否會造成侵害法益的結(jié)果作為判斷一個行為是否合法的依據(jù)所在。倘若一個行為傷害了法益，那么這種行為就是一種結(jié)果反價值的行為，因而需要受到刑法規(guī)制。如張明楷教授所言：“結(jié)果無價值的基本立場是，刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害及其危險；沒有造成法益侵害及其危險的行為即使是違反社會倫理秩序，缺乏社會的相當(dāng)性，也不能成為刑法處罰的對象，應(yīng)當(dāng)客觀的考察違法性，主觀要素原則上不是違法性的判斷資料，故意、過失只是責(zé)任要素而不是違法要素”。依此結(jié)果無價值的立場，在偶然防衛(wèi)中，行為人的行為由于不僅沒有造成實(shí)在的法益侵害，反之保護(hù)了另外一個法益，因而就不具有違法性。倘若采取乏味意思不要說的觀點(diǎn)，便會得出偶然防衛(wèi)無罪的結(jié)論。其實(shí)這就在某種程度上承認(rèn)了偶然防衛(wèi)與通常的正當(dāng)防衛(wèi)并無差別，因?yàn)榘创诉壿嬛灰獩]有超過防衛(wèi)的一定限度，便可能意味著某種更為優(yōu)越的法益受到了保護(hù)。單純從法益衡量的話是沒有任何損失的，也就沒有違法性，換言之法益保護(hù)阻卻了違法。

三、對于“無罪說”和“未遂說”的質(zhì)疑

(一)結(jié)果無價值和行為無價值的哲學(xué)根基溯源

張明楷教授認(rèn)為行為無價值論的根基是規(guī)則功利主義，而結(jié)果無價值論的根基是行為功利主義。所以二者實(shí)質(zhì)上都是功利主義的表現(xiàn)。而在將兩者都劃入功利主義的范疇后，他做出了進(jìn)一步的分析?！敖Y(jié)果無價值論采取的是法益衡量的立場，因而屬于行為功利主義；二元論不是直接進(jìn)行法益衡量，而是根據(jù)行為是否違反了保護(hù)法益所需要遵守的規(guī)則來判斷，因而屬于規(guī)則功利主義?！?/p>

筆者對于這樣的觀點(diǎn)有著不同的理解。行為無價值理論始終強(qiáng)調(diào)的是社會規(guī)范的保護(hù)，哪怕是二元論的行為無價值也是在說法益基礎(chǔ)上的倫理保護(hù)。但是倫理規(guī)范體現(xiàn)的是社會的價值準(zhǔn)則，這在某種程度上與康德的三大律令——普遍行為法則、人是目的、人為自然界立法是相契合的。所以不難得出這樣的結(jié)論：行為無價值論將道義論作為哲學(xué)根基，規(guī)則功利主義不是其實(shí)質(zhì)。同時，由于結(jié)果無價值論的核心著眼點(diǎn)在于法益，也就是說犯罪的實(shí)質(zhì)是法益的侵害，倘若無法益侵害則不違法。至于法益侵害的判斷標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果無價值論者則引入了利益優(yōu)越理論，利益是可以進(jìn)行比較權(quán)衡的，一般來說生命權(quán)高于健康權(quán)，健康權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)之間便進(jìn)行數(shù)量上的比較，甚至是基于生命權(quán)之間也可進(jìn)行衡量性。誠如功利主義大師如邊沁所言：“功利原理是指這樣的原理：它按照看來勢必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進(jìn)或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項(xiàng)行動。”而結(jié)果無價值恰恰符合邊沁功利主義哲學(xué)所宣示的“最大多數(shù)人的最大幸?！钡囊?。如果再細(xì)究也可以說“結(jié)果無價值是行為功利主義，但兼顧規(guī)則功利主義?！?/p>

(二)關(guān)于結(jié)果無價值“無罪說”和行為無價值“未遂說”的檢視

如果如上文所說結(jié)果無價值論者只是在宏觀上表現(xiàn)出功利主義的立場傾向的話，那么在偶然防衛(wèi)的定性上，結(jié)果無價值論者所得出的無罪論則是徹底的秉持了功利主義的價值哲學(xué)。在此我們試以上文中提到的兩則案例加以分析。

在案例一中，結(jié)果無價值論者得出甲無罪的結(jié)論核心論據(jù)在于甲救了無辜的丙，由于乙正在舉槍瞄射丙，而從結(jié)果上看乙被殺丙獲救，意欲殺人者被殺無辜者獲救，這就是結(jié)果無價值論者所說的沒有法益侵害進(jìn)而得出甲無罪的結(jié)論。如此一來三個人中只需要有一個人付出生命的代價遠(yuǎn)比兩個人付出生命的代價要合理，于是就維護(hù)了所謂最大多數(shù)人的最大幸福。但是就此案中為什么在缺乏防衛(wèi)意識而不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的情況下偏偏乙的死亡就是合理的，是不需要甲付出代價的？既然甲對于乙正在射殺丙全然不知請的話我們甚至可以把整個案件分成兩個案件去看待：一個是甲殺了乙；另一個是乙殺害丙未遂。這樣的話還能說是甲無罪嗎。或者再換一個角度，結(jié)果無價值論者主張?jiān)诳疾煺麄€案件時，需要從客觀出發(fā)，“按照從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的路徑，應(yīng)當(dāng)排除防衛(wèi)人的犯罪的成立?！蔽覀兺瑯友@樣的思路去理解，那么對于乙的死亡該如何解釋，因?yàn)閺目陀^上出發(fā)乙也僅僅是瞄射而已，在未發(fā)生射殺丙的情況下他卻是為自己的瞄射行為付出了生命的代價，這種代價源自于意欲殺死自己的甲，而為何甲卻無需為此付出代價。顯然這是結(jié)果無價值論無罪論無法解釋的。

案例二也是同樣的道理，B在對A布控炸彈準(zhǔn)備引爆殺害自己的情形毫不知情的情況下開槍殺死了A就是一個簡單的殺人案。從客觀角度出發(fā)，A布控炸彈也僅僅是未遂而已，其未遂的情形無須也不能成為B殺人無罪的理由。如果真要允許B無罪，那么假設(shè)在此案中要是A的手速快，先引爆炸彈，B來不及開槍而被炸身亡，無罪的就又會變成A。很明顯這就會嚴(yán)重導(dǎo)致刑法的恣意性，產(chǎn)生“先下手為強(qiáng)而無罪”的可怕導(dǎo)向。倘若我們按照道義論的眼光從普遍行為法則的角度去審視偶然防衛(wèi)。那么就不難看出行為人處于殺人的故意同時做出殺人的動作，這本身在道義上是非法的、應(yīng)受譴責(zé)的。按照道義報(bào)應(yīng)論者康德所提倡的普遍行為法則，在我們實(shí)施某一個行為時之前，必須應(yīng)先問問我自己做出這一行為的規(guī)則基礎(chǔ)是什么。接著要思考這條規(guī)則是不是普羅大眾所普遍遵守的規(guī)則。倘若某一個行為沒法得到普遍化的認(rèn)同，它就是不正當(dāng)?shù)?。那么以道義論的思想審視偶然防衛(wèi)，不得殺人的道德律令已被偶然防衛(wèi)所踐踏，即便以殺人的故意所實(shí)施的行為偶然地帶來了善的后果(正當(dāng)防衛(wèi)的后果)，但是，偶然防衛(wèi)行為無法得以普遍化，其顯著特征就是偶然隨機(jī)性，社會需要穩(wěn)定秩序、需要良善的價值去維護(hù)，而不得殺人就是最基本的要求之一，我們不能犧牲這一價值而免除對于偶然防衛(wèi)者的否定評價。

對于二元論的行為無價值所偏向道義論這一點(diǎn)本文是極為肯定的，但是這一論者卻在偶然防衛(wèi)上得出了未遂說的結(jié)論使得其立場有或多或少偏離了道義論。二元論的行為無價值認(rèn)為刑法保護(hù)規(guī)范，但是刑法所保護(hù)的是和法益緊密相連的規(guī)范，在違法層面行為人違反了以法益為支撐的規(guī)范。就此和偶然防衛(wèi)相聯(lián)系，行為人的確違反了“禁止殺人”這樣一個保護(hù)他人生命權(quán)法益的規(guī)范，但是就客觀情況來看，不論是案例一還是案例二，客觀效果是保護(hù)了生命權(quán)法益，所以便得出了未遂的結(jié)論。但是本文堅(jiān)持認(rèn)為法益作為一種法律所要保護(hù)的利益，其本身比較模糊，每個人對于利益的理解是不同的，所以利益必須要以倫理價值做支撐，只有在倫理的規(guī)制和束縛下，利益才不會成為脫韁之馬。換言之，如果沒有倫理規(guī)范的引導(dǎo)，利益就會成為各種非法行為的擋箭牌。我們保護(hù)利益是因?yàn)檫@種利益是倫理規(guī)范倡導(dǎo)的利益，是值得刑法加以保護(hù)的。比如說刑法之所以要保護(hù)生命權(quán)、身體健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等各種個體法益，是因?yàn)檫@是倫理規(guī)范的命令。“法益只是倫理規(guī)范的載體，在規(guī)范以外，法益別無意義”。