張 念

（523009 廣東陳梁永鉅律師事務(wù)所 廣東 東莞）

一、引言

2015年9月，上海市浦東新區(qū)人民法院對“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技游戲公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案”（以下簡稱“斗魚案”）作出一審判決，認(rèn)定游戲比賽畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，斗魚公司使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，但斗魚公司直播涉案賽事的行為直接損害了原告行使獨(dú)家轉(zhuǎn)播權(quán)能夠?yàn)樵鎺淼氖袌龈偁巸?yōu)勢，侵害了該市場競爭優(yōu)勢能夠?yàn)樵鎺淼纳套u(yù)、經(jīng)濟(jì)利益等合法權(quán)益，亦損害了網(wǎng)絡(luò)游戲直播網(wǎng)站行業(yè)的正常經(jīng)營秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一審判決作出后，廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技游戲公司上訴至上海知識產(chǎn)權(quán)法院，二審判決結(jié)果為駁回上訴，維持原判。

斗魚案既涉及網(wǎng)絡(luò)游戲，又涉及直播，其引申出的法律問題遠(yuǎn)不同于先前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件。雖然法院對這宗“中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案”作出了司法判決，但是圍繞案件判決合理性的爭議遠(yuǎn)未消失，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律問題依舊未得到解答。要解決實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益保護(hù)面臨的諸多疑惑和困境，必須對網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面以及網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益的屬性等問題進(jìn)行理論上的澄清和界定。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否屬于作品

在斗魚案中，耀宇公司認(rèn)為，公司就涉案賽事形成的音像視頻內(nèi)容，受著作權(quán)法保護(hù)，斗魚公司未經(jīng)授權(quán)實(shí)時直播游戲比賽畫面的行為侵犯了其著作權(quán)。由于斗魚公司實(shí)際上是通過游戲自帶的旁觀者觀戰(zhàn)功能取得游戲直播畫面，而非直接使用耀宇公司獲得的游戲比賽畫面，由此，是否侵犯著作權(quán)的問題焦點(diǎn)落在了游戲直播畫面其本身是否構(gòu)成作品這一問題上。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)游戲賽事基于游戲展開，游戲比賽畫面來源于游戲作品本身，為直接呈現(xiàn)在計(jì)算機(jī)屏幕上的、具有可感知性和可復(fù)制性的連續(xù)畫面，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面應(yīng)當(dāng)構(gòu)成作品。”結(jié)合我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定進(jìn)行理解，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品，必須從網(wǎng)絡(luò)游戲畫面本身是否具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性等方面進(jìn)行分析判定。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性分析

正如部分學(xué)者指出，盡管著作權(quán)保護(hù)的直接客體是作品，但這種保護(hù)真正強(qiáng)調(diào)的是智力活動本身，即創(chuàng)作本身。如果我們離開“創(chuàng)作”的質(zhì)的規(guī)定性，孤立地探討作品的獨(dú)創(chuàng)性是沒有意義的。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的呈現(xiàn)是以游戲作品內(nèi)容為基礎(chǔ)的，在游戲作品之外去探討網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面自身的獨(dú)創(chuàng)性，實(shí)質(zhì)是探究游戲玩家的操作行為是否屬于創(chuàng)作。

筆者認(rèn)為，玩家操作游戲的行為要達(dá)到創(chuàng)作的標(biāo)準(zhǔn)，必須具有創(chuàng)作的意圖，并對作品有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。雖然游戲玩家在操作游戲的過程中可能在某種程度上投入了智力，但這些智力活動的目的是為了成功通過游戲關(guān)卡或獲得更好的感官體驗(yàn)，而不是基于創(chuàng)作作品的意圖。其次，盡管不同玩家的操作可能使網(wǎng)絡(luò)游戲呈現(xiàn)出場景不同、效果不同的游戲畫面，但是，所有游戲畫面的呈現(xiàn)都依賴于游戲素材資源庫固有的素材，并且無論游戲畫面如何變化，都是按照游戲作者預(yù)先設(shè)定的層次順序呈現(xiàn)，游戲玩家只是在操作過程中點(diǎn)擊觸發(fā)了特定的指令，每一次呈現(xiàn)出的游戲畫面都無法突破游戲作品預(yù)先設(shè)定的可能性之內(nèi)。在某種程度上，不同的玩家完全可以通過相同的操作步驟使游戲呈現(xiàn)的畫面一致或高度近似，故游戲玩家操作游戲的行為恐難以達(dá)到創(chuàng)作的高度。也即是說，雖然某一特定游戲畫面的呈現(xiàn)有賴于玩家個人的操作行為，但這種行為尚不足以達(dá)到創(chuàng)作的高度，對游戲畫面的生成不具有實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)，因此網(wǎng)絡(luò)游戲畫面自身并不具備獨(dú)創(chuàng)性。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可復(fù)制性分析

可復(fù)制性與作品的固定性相聯(lián)系，要求作品不僅要以固定的媒介形態(tài)保存下來，還要能夠被傳播。在斗魚案中，法院著重論證比賽過程的隨機(jī)性和不可復(fù)制性，而并未直接對游戲直播畫面是否具備可復(fù)制性進(jìn)行闡明，通過游戲比賽過程不具備可復(fù)制性來判斷比賽畫面不構(gòu)成作品值得商榷。

目前不少網(wǎng)絡(luò)游戲具備允許玩家自行將游戲畫面儲存事后播放的功能，但不論是通過游戲自帶功能錄制的游戲畫面，還是通過外部設(shè)備例如通過錄像機(jī)錄制或同步直播的游戲畫面，其性質(zhì)上已經(jīng)不屬于游戲?qū)崟r直播畫面，而應(yīng)視為一種錄制品。如果在上述錄制或直播的過程加入了相關(guān)的解說或其他創(chuàng)作的行為，則相關(guān)的游戲畫面具有構(gòu)成作品的可能性，從而得到著作權(quán)法的保護(hù)。筆者認(rèn)為，斗魚案中提及的游戲第三者觀戰(zhàn)平臺功能，實(shí)際上可視為在游戲玩家所操作的計(jì)算機(jī)之外增加的游戲直播畫面呈現(xiàn)的窗口，而非對游戲直播畫面的復(fù)制。游戲直播畫面是游戲運(yùn)行時自身生成呈現(xiàn)的即時性畫面，在沒有通過游戲自帶功能錄制或外部設(shè)備對其進(jìn)行記錄的情況下，游戲直播畫面是無法重現(xiàn)的，因而其本身不具備可復(fù)制性。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的定性

如前所述，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面因其自身不具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，故無法成為單獨(dú)的作品。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的性質(zhì)為何？應(yīng)當(dāng)結(jié)合游戲作品本身去分析。在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，網(wǎng)絡(luò)游戲并不是一種法定的作品種類。目前的網(wǎng)絡(luò)游戲從根本上來看其核心內(nèi)容由兩部分組成，即計(jì)算機(jī)程序組成的游戲引擎和游戲運(yùn)行畫面的文字、圖像、聲音、影像視頻等游戲素材資源庫，這與我國官方對網(wǎng)絡(luò)游戲的定義基本符合。游戲運(yùn)行時，游戲引擎自動或應(yīng)玩家的操作指令，將游戲資源庫中的文字、圖像、音頻、影像視頻等文件素材調(diào)取并按照作者預(yù)先設(shè)定的層次順序呈現(xiàn)出來，于是形成了連續(xù)的游戲畫面。因此筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面本質(zhì)上是游戲作品的過程衍生品，是游戲內(nèi)容局部的一種表現(xiàn)形式，其不能等同于游戲作品本身，網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及的權(quán)益保護(hù)問題與游戲作品著作權(quán)保護(hù)問題也有所不同。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益的性質(zhì)

在我國，游戲直播的受眾規(guī)模逐年增長，實(shí)際上網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面自身在某種程度上已具備了作品的價值效能。也正如此，由傳統(tǒng)游戲產(chǎn)業(yè)衍生出來的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)近年來得到迅速發(fā)展，已經(jīng)形成了完善的商業(yè)生態(tài)，圍繞游戲直播權(quán)益引發(fā)的糾紛爭議也引起了廣泛關(guān)注。誰有權(quán)可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲直播？要回答這個問題，需要對“網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益”的性質(zhì)進(jìn)行界定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“電子游戲的比賽視頻本身不是新的作品，不受著作權(quán)法保護(hù)，并不意味著對游戲的使用不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。電子游戲本身可以作為視聽作品受到保護(hù)，電子游戲的比賽視頻可以說是該視聽作品的一部分，未經(jīng)許可使用電子游戲的比賽視頻仍然可以構(gòu)成對電子游戲作者著作權(quán)的侵犯。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上直接將游戲畫面視為游戲作品本身的一部分，并不妥當(dāng)。首先，正如前文所述，游戲畫面既不屬于構(gòu)成游戲作品的游戲引擎，也不屬于游戲資源庫的素材，而是游戲作品的過程衍生品，盡管二者存在千絲萬縷的聯(lián)系，但不能簡單地說游戲畫面就是游戲作品的一部分。其次，通過網(wǎng)絡(luò)對游戲畫面進(jìn)行直播，雖然性質(zhì)上可以歸結(jié)為一種通過網(wǎng)絡(luò)傳播信息的行為，但這與將游戲作品傳到網(wǎng)站供他人下載的行為也存在實(shí)質(zhì)差別，而且由于直播的即時性，公眾也無法在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得或者觀看，因此游戲直播權(quán)益不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同樣也難以被著作權(quán)法明確列舉的其他著作權(quán)所涵蓋。

《著作權(quán)法》第10條第17項(xiàng)規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)由作者享有的其他權(quán)利”，游戲直播權(quán)益存在被納入“其他權(quán)利”中的可能。有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以把網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)看成一種新的著作權(quán)，也可以把它看成是原有著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間中的新的表現(xiàn)形式，至少可以把它看成一種新的著作權(quán)形式。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)行立法下對著作權(quán)作進(jìn)一步擴(kuò)張，值得警惕。權(quán)利對應(yīng)義務(wù)，將某種利益上升為法定權(quán)利予以保護(hù)即意味著給公眾設(shè)定了作為或不作為的義務(wù)，每增加一項(xiàng)法定權(quán)利都意味著公眾行為的自由受到進(jìn)一步擠壓和限制。游戲作者通過享有發(fā)行權(quán)等財(cái)產(chǎn)性著作權(quán)已可以得到合理的回報(bào)，從兼顧、平衡作者利益與社會公共利益的立場出發(fā)，不宜將網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)益納入著作權(quán)法所規(guī)定的游戲作者應(yīng)享有的其他權(quán)利的范疇，其本質(zhì)是一種財(cái)產(chǎn)性利益。游戲作者或者經(jīng)其授權(quán)的運(yùn)營商之所以可能取得排他性的游戲畫面直播權(quán)益，往往是在游戲發(fā)行過程中通過相關(guān)用戶協(xié)議條款對游戲用戶玩家進(jìn)行游戲畫面直播限制的方式取得的，這種情況下游戲直播權(quán)益的性質(zhì)實(shí)際上就是一種約定的權(quán)利。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益保護(hù)的依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)游戲直播利益作為一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)利益而非法定權(quán)利，我國立法沒有就其保護(hù)作出明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益的保護(hù)依據(jù)成為一個問題。網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及多方主體，侵害游戲直播利益的行為由于行為主體、方式的不同可能導(dǎo)致行為性質(zhì)的不同。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益的保護(hù)依據(jù)，必須結(jié)合侵害游戲直播利益的主體、行為性質(zhì)，根據(jù)具體的情形來確定。

（一）游戲開發(fā)商、運(yùn)營商及游戲官方直播平臺主張第三方直播平臺侵害其游戲直播權(quán)益的情形

現(xiàn)實(shí)中第三方直播平臺對游戲進(jìn)行直播可能是自身主動實(shí)施的，也可能是用戶自行通過第三方平臺進(jìn)行游戲直播。目前第三方惡意進(jìn)行游戲直播的行為并不屬于法定的幾種典型的不正當(dāng)競爭行為。有學(xué)者主張，我國《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的對象除了法定權(quán)利外還包括某些利益，因此體育賽事“直播權(quán)”可以納入侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的“權(quán)益”的范疇。由于2013年國家體育總局已正式將電子競技列為99個體育項(xiàng)目之一，故網(wǎng)絡(luò)游戲競技也可視為體育賽事的一種，故網(wǎng)絡(luò)游戲競技直播權(quán)益可以納入侵權(quán)責(zé)任法所稱的權(quán)益范圍。

筆者以為，網(wǎng)絡(luò)游戲賽事直播權(quán)益視為侵權(quán)責(zé)任法上的合法權(quán)益并無不當(dāng)，但需要指出的是，不是所有的游戲畫面直播都是游戲競技畫面的直播，單純的非競技的游戲畫面直播不存在都有比賽組織方投入人力、物力等資源的事實(shí)基礎(chǔ)，故不宜納入侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的民事權(quán)益范圍。就斗魚案而言，斗魚公司明知自身并非賽事組織方仍主動進(jìn)行游戲直播，主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意，客觀上損害了競爭對手的正當(dāng)權(quán)益，在無具體法律規(guī)范的情況下法院通過反不正當(dāng)競爭法原則性的條款對該行為作出評判并無不當(dāng)。對于游戲玩家自行通過第三方平臺直播游戲畫面的行為，如果第三方直播平臺不知情或者不應(yīng)當(dāng)知情，則本身不存在惡意，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）游戲開發(fā)商、運(yùn)營商及游戲官方直播平臺主張游戲玩家侵害其游戲直播權(quán)益的情形

一般情況下，只要同意網(wǎng)絡(luò)游戲用戶協(xié)議愿意接受其約束的游戲使用者，都屬于游戲玩家。但一般情況下所謂游戲玩家通常僅指用戶個人。如果游戲個人玩家私自將游戲畫面通過第三方平臺直播，因現(xiàn)實(shí)中其個人身份難以認(rèn)定其與游戲開發(fā)商、運(yùn)營商或官方直播平臺構(gòu)成商業(yè)競爭關(guān)系，故反不正當(dāng)競爭法難有適用的基礎(chǔ)。這種情形下游戲玩家是否損害了游戲開發(fā)商、運(yùn)營商及游戲官方直播平臺的游戲直播權(quán)益，主要看雙方是否存在協(xié)議約定，如果雙方未對游戲直播權(quán)益進(jìn)行相應(yīng)約定，則玩家進(jìn)行游戲直播的行為不應(yīng)受到限制。實(shí)際上大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶協(xié)議都會對玩家直播甚至是傳播游戲畫面的行為進(jìn)行限制，通常僅允許玩家在指定的直播平臺上對游戲畫面進(jìn)行直播，并約定了相應(yīng)的責(zé)任條款。如果玩家在指定的直播平臺以外對游戲畫面進(jìn)行直播，其本質(zhì)上是一種違約行為，故應(yīng)主要通過《合同法》加以調(diào)整。

[1]歐修平,孫明飛,吳東亮.“聚焦中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案”,2015年10月10日，http://j.news.163.com/docs/28/2015101014/B5IOLLDI9001LLDJ.html，最后訪問2016年1月5日.

[2]馮曉青,馮曄.“試論著作權(quán)法中作品獨(dú)創(chuàng)性的界定”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》,1995年05期.

[3]《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第2條指出：“本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)游戲是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)?！?/p>

[4]阮開欣.“電子游戲比賽視頻受著作權(quán)保護(hù)嗎？”，載《知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》,第009版,2015年10月9日.

[5]馮曉青,胡少波.“互聯(lián)網(wǎng)挑戰(zhàn)傳統(tǒng)著作權(quán)制度— —兼論著作權(quán)合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)空間中的新形式”,載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）,2004年第6期.

[6]張志偉.“體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)法律性質(zhì)研究——侵權(quán)法權(quán)益區(qū)分的視角”,載《體育與科學(xué)》,2013年3月,第34卷第2期.