陳彥廷

（201600 華東政法大學國際法學院 上海）

一、基本案情經(jīng)過與分析

2012年11月，A公司以浙江B衛(wèi)浴有限公司生產(chǎn)、銷售和許諾銷售的衛(wèi)浴產(chǎn)品侵害其“手持淋浴噴頭”外觀設計專利權為由提起訴訟。表1展示了涉案專利與被訴侵權產(chǎn)品圖片的對比情況②。經(jīng)一審庭審比對，一審法院認為：涉案專利與被訴侵權產(chǎn)品雖然在噴頭的出水面設計上存在高度近似，但在噴頭頭部周邊設計、噴頭頭部周邊與出水面的分隔方式、手柄整體形狀及細節(jié)設計、手柄與頭部的連接方式及大小長度比例上均存在差別；且根據(jù)一般消費者的知識水平和認知能力，淋浴噴頭產(chǎn)品應包括頭部和手柄兩個主要部分，兩者各自的設計特征以及兩者的連接方式和比例大小，在產(chǎn)品使用時均容易被直接觀察到，是構成淋浴噴頭產(chǎn)品整體視覺效果的基礎；因此，應認定被訴侵權產(chǎn)品與涉案外觀設計專利在整體視覺效果上存在實質性差異，兩者并不構成近似。③一審法院據(jù)此判決駁回A股份公司的訴訟請求。該公司不服，遂上訴至浙江省高級人民法院，然而浙江省高院經(jīng)過再次比對認為：首先，被訴侵權設計采用了與涉案專利高度相似的出水面設計，出水面設計為涉案專利最具可識別度的設計，占據(jù)了主要的視域面積，并能帶來較為獨特的設計美感；其次，被訴侵權設計與涉案專利相比，在淋浴噴頭的整體輪廓、噴頭與把手的長度分割比例等方面均非常相似；再者，被訴侵權設計區(qū)別于涉案專利設計的跑道類推鈕設計對整體視覺效果并未產(chǎn)生顯著影響；此外，一審法院認為存在的其他區(qū)別點均較為細微，未能使被訴侵權設計與涉案專利設計在產(chǎn)品的視覺效果上產(chǎn)生實質性差異，故二者構成近似。④B衛(wèi)浴公司不服，提起再審申請，經(jīng)最高人民法院作出最終判決：撤銷二審判決，維持一審判決。

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同是從“整體視覺效果”出發(fā)進行綜合判斷，一審、二審、再審法院卻會得出不完全統(tǒng)一的結論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條第1款規(guī)定：“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據(jù)授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷”，在本案中導致法院間判決結果不一致的原因，就是裁量者對于涉案專利與被訴侵權設計之間的差異點是否足以影響到整體視覺效果產(chǎn)生了主觀上的分歧。由此可見，“整體標準”是一個立足于外觀設計侵權保護的相對宏觀、概括性、原則性的標準，在實踐中易因情況的復雜性和人的主觀差異而暴露一些瑕疵。

二、整體比較標準的瑕疵

對于授權外觀設計與被訴侵權外觀設計相同或近似與否，“整體比較”標準要求我們根據(jù)二者的整體視覺效果作出判斷，然而，整體視覺效果是一個十分主觀的感官概念，每個人對外觀設計所產(chǎn)生的整體印象受到個人對外觀各項特點的敏感程度甚至喜好的影響，側重點各有不同，據(jù)此來權衡兩項外觀設計是否達到相同或近似的程度，是存在缺陷的。“整體比較”標準時常不足以應對事實中的復雜情況，某些情況下憑“整體比較”作出判斷或許會有失偏頗。

（一）“整體比較”標準忽視了產(chǎn)品設計空間差異對侵權判定的影響

雖然《解釋》第11條第2款規(guī)定授權外觀設計中區(qū)別于現(xiàn)有技術的設計特征（即創(chuàng)新部分）相對其他部分更有影響，并且將其納入綜合判斷的比對因素①，但是整體比較依舊是以整體效果為基礎的，創(chuàng)新部分只是作為影響整體效果的一個相對重要的因素而存在，仍然從屬于整體效果；《解釋》第11條第3款也再次強調了整體視覺效果在外觀設計侵權判斷中的重要性與絕對地位。既然如此，當一般消費者對于授權外觀設計和被訴侵權外觀設計的整體視覺效果進行對比已經(jīng)能夠產(chǎn)生相同或相似與否的定論時，外觀設計的創(chuàng)新部分對于侵權判定實際上已經(jīng)失去了意義，這就會導致得出一些與專利權設定以及保護的立法精神相背離的結論。

對于一些種類的產(chǎn)品，市場以及大眾對于其外觀有著普遍的認知印象，例如電冰箱、電風扇、電吹風、牙刷等等，這些產(chǎn)品在外觀上已經(jīng)發(fā)展得較為成熟，整體形狀相似度較高，但其主體部分的構成要件是后來設計者不可能摒棄而必須采用的，這就使得設計空間相對狹窄，設計者更多的是基于原有外觀設計進行小幅度的改進。但是對于這類產(chǎn)品每一次一定程度的變化而言，即使變化的范圍相對于整體面積或者體積而言容易顯得輕微渺小，卻也凝聚了設計者不同程度的創(chuàng)新的心血。如果對這類產(chǎn)品進行“整體比較”，會容易因為思維慣性忽視那些細節(jié)處的蘊含技術含量的外觀創(chuàng)新，從而輕易地得出“相同或近似”的結論，這對設計者是極其不公平的。

為了調整這一標準，2016年頒布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第14條規(guī)定：“人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發(fā)生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設計空間。設計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區(qū)別；設計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區(qū)別。”《解釋二》在條文中首次提出設計空間的概念，規(guī)定了不同類產(chǎn)品因設計空間的差異在判定是否相同或相似時可以采取不同標準。司法試圖設定一種相對客觀、因物而異的判斷模式，先確定該類物的設計空間，即劃定判斷范圍，再在此范圍之內(nèi)對二者差別進行衡量比對，斟酌差別屬“細微”還是“明顯”。然而，這卻很有可能會改變外觀設計侵權判斷的設定初衷。試想，若被控侵權者為了不被判定侵權，則會力圖主張其產(chǎn)品種類設計空間較小；相反，涉案專利的主人則會力證產(chǎn)品種類的設計空間較大。這仍然導致了著眼點停留在整體，而非差異點本身的結果，甚至可能改變涉案人舉證的關鍵，因而不能夠從根本上解決問題。由此可見，試圖通過確定設計空間大小來修正整體比較的瑕疵不僅增加了難度，甚至可能背離初衷，并不是一種足夠合理的修正方式。

（二）“整體比較”標準模糊了在個案判斷中不同因素之間的相對重要關系從而為“隱形侵權行為”提供了可乘之機

被訴侵權外觀設計與授權外觀設計整體效果相同或相似則構成外觀設計侵權，但構成侵權的外觀設計必然和授權外觀設計整體效果相同或相似嗎？學生認為，整體效果的相似情況與是否構成侵權之間的關系存在以下幾種合理情況：

①整體效果相同或相似——構成侵權；

②整體效果相同或相似——不構成侵權；

③整體效果不相同且不相似——構成侵權；

④整體效果不相同且不相似——不構成侵權。

綜上，二者整體效果相同或相似應當是構成侵權的充分不必要條件，即構成侵權時，整體效果不一定相同或相似。因為使整體效果體現(xiàn)差異的因素有很多，有的是蘊藏較高技術含量的創(chuàng)新點，有的是例如尺寸、色彩的變化等不涉及設計創(chuàng)新層面的簡單差異；此時若有人僅僅通過將授權外觀設計進行顏色、比例的明顯改動，使整體效果發(fā)生巨大改變，此新外觀實質上仍應當構成侵權，因其差異不來源于具有足夠技術含量的創(chuàng)新設計。但是，根據(jù)“整體比較”標準，卻會得出“不構成侵權”的結論，此種“隱形侵權行為”通過“整體比較”標準有可能得以規(guī)避?！罢w比較”標準與色彩類因素在個案侵權判定中的地位和影響力存在操作矛盾，即以創(chuàng)新的技術含量為標準進行判斷與整體比較的直觀感受所得結論可能存在差異。

學生認為，將不同因素進行邏輯性排列，機械地按照這些因素在大多數(shù)情況下體現(xiàn)的技術含量高低次序確定上下位關系和判斷流程，是缺乏合理性的。第一，不同因素在不同類型的作品中所體現(xiàn)的重要程度是不同的，不能按照刻板印象和慣性思維對因素的重要性下定論，通過這樣下定論產(chǎn)生的“經(jīng)驗性”邏輯順序過于機械，并且不具有普適性。第二，理當保留任何一項因素對外觀設計造成顯著影響的可能性，這也是外觀設計專利保護所應遵循的立法原則和宗旨。各因素的立法保護地位原則上應當平等，具體的保護方式可以根據(jù)各因素特點進行調整而體現(xiàn)差異。但是在個案中，應當明確產(chǎn)品類型不同，各個因素對于侵權判斷的重要性和影響力也不同，這樣才既保護了對多數(shù)時候不具明顯影響力的因素在某些產(chǎn)品中尤為重要的情況判斷的客觀性，又有效防止了利用不具創(chuàng)新力因素制造明顯差異的侵權行為。第三，個案判斷中“整體比較”標準仿佛一個大雜糅，系目光所及之處觀察到的異同點的效果之綜合印象，其重效果印象，輕差異分析。差異要在設計空間中得以充分體現(xiàn)，才能算作侵權判定時的有效差異，此為前文提及“整體比較”標準在空間判斷上的瑕疵；“整體比較”標準因差異的表象忽視了創(chuàng)新的內(nèi)涵，差異對整體效果的影響力與同差異所具有的實際創(chuàng)新程度相匹配的實際影響力不完全對等，此為該標準在設計內(nèi)容判斷中的瑕疵。

（三）本案中“整體比較”標準的適用困境

根據(jù)法院的裁判文書可推知法院的裁判邏輯：先確定差異點，再篩選一般消費者會注意到的差異點，然后判斷該差異點是否足以影響整體效果，最后得出整體視覺效果是否存在實質性差異的結論。其中，法院作出“整體視覺效果的實質性差異”的表述來源于《解釋》11條第3款：“被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。”這種表述，其實是受到混淆標準影響的另一種表述方式；“整體視覺效果無實質性差異”，與“混同”在本質上是一致的。所謂的混淆標準來源于1871年美國聯(lián)邦最高法院的Gorham案⑤，在該案中，被告被控侵權的餐具與原告獲得外觀設計專利授權的餐具在外觀上的相似是否構成實質相同成為焦點問題。下級法院認為雖然有局部相似，但不構成實質相同。美國聯(lián)邦最高法院最終推翻下級法院判決，認為，如果普通觀察者看到后一件外觀設計后誤以為是前一件外觀設計，即兩件外觀設計達到混淆的程度，則后者構成對前者的侵害。由此混淆標準得以確立：如果一般消費者僅憑其購買和使用所留印象而不能見到被比設計的情況下，會將再現(xiàn)設計誤認為是被比設計而產(chǎn)生混同，則被比設計與在先設計相同或近似，否則，二者既不相同也不近似⑥。

許多學者對“混淆標準”的合理性和實用性提出質疑，認為“混淆標準”帶有明顯的商標化色彩，背離了專利制度設計的初衷。學生認為，專利外觀相似不應按照混淆標準判定，商標與專利不同，商標更多的是起到購買認定作用，直接關系到市場銷量和經(jīng)濟利益；而專利則是為了鼓勵創(chuàng)新，市場經(jīng)濟效益是保護對象的一部分，但更重要的是保護發(fā)明人的專利權。此外，混淆是針對識別而言的概念，外觀設計侵權判定并非基于一般消費者在識別過程中遇到的問題，而是基于保護專利權人的創(chuàng)新成果的初衷。正如2000年美國最高法院在“撒馬拉兄弟公司訴沃爾瑪”一案⑦中指出的，“產(chǎn)品外觀設計幾乎毫無例外地出自與識別來源無關的目的。若以消費者的混淆作為侵權判斷的標準，不僅是侵權判斷過程中主客體的顛倒，更是制度功能定位的偏差。因此，混淆標準的出發(fā)點與專利法的出發(fā)點不完全貼合。

其次，本案中“相同或相近似”判斷具有較強的主觀性，難以保證司法的確定性與公正性。例如，噴頭頭部輪廓及周邊設計、手柄整體形狀及細節(jié)設計、手柄與頭部的連接方式及大小長度比例存在的差別，一審法院認為該差別明顯，足以影響整體效果，二審法院卻不然。這種差異點的比較缺乏本質目的和相適配的法律作為基礎，因而容易造成意見不一的情況。顯然，授權外觀設計的權利人不能為了防止自己的外觀設計專利被他人請求復審宣告無效而聲稱其專利與現(xiàn)有設計之間的差別系“顯著差別”；也不能在起訴他人外觀設計侵犯自己專利權時卻主張其專利設計與被訴侵權設計之間的差別系“細微差別”。然而，差異點比較缺乏標準和法律基礎正為雙重標準提供了空間，使標準具有可變性、不確定性，甚至為人們的訴求而服務，這是嚴重違反公平原則的。認定差別是“細微”還是“顯著”，應當是在相同的“設計空間”認定下采用相同的判斷尺度進行判斷。

三、修正：整體比較標準與創(chuàng)新標準相結合

（一）創(chuàng)新標準的引入

以創(chuàng)新標準進行外觀設計侵權判斷，具體而言，是指若被控侵權產(chǎn)品包含了授權外觀設計中的創(chuàng)新成分，則構成外觀設計侵權；若不包含，則不構成侵權。由此可見，創(chuàng)新標準徹底擺脫了“整體比較”標準的出發(fā)點——整體視覺效果，將目光集中在了創(chuàng)新部分。

但是創(chuàng)新標準亦存在一些瑕疵，首先，創(chuàng)新標準混淆了發(fā)明或實用新型和外觀設計的專利保護的權利要求。雖然創(chuàng)新于發(fā)明或實用新型以及外觀設計而言，都具有決定價值的重要性，創(chuàng)新標準正是發(fā)揚了對部分的保護和鼓勵創(chuàng)新的精神，但是其忽略了外觀設計的特殊之處：外觀設計作為一個設計方案，其中的創(chuàng)新部分除了其自身的獨立性與創(chuàng)造力，同時也是作為整體設計的一個要部附著于整體設計之中，影響著整體設計，因此強行拋開整體視覺效果的直觀感受不談是不恰當?shù)摹Ｆ浯?，?chuàng)新標準也有其不能妥善解決的問題。例如，授權外觀設計的諸多創(chuàng)新點中只有一個或極少比例被“挪用”，這種情況是否構成侵權？按照嚴格的創(chuàng)新標準來說，答案應當為是，但這又是否足夠合理呢？筆者認為，外觀設計仍應當以“整體比較”標準為主，適當?shù)匾雱?chuàng)新標準進行修正，以解決整體比較標準可能面臨的問題。

（二）修正的“整體比較”標準

1.修正的“整體比較”標準之內(nèi)涵

修正的“整體比較”標準提高了創(chuàng)新部分在綜合考量中的地位，從而較好地解決了不同類產(chǎn)品因設計空間的差異而導致的裁量問題。對“整體比較”標準的保留和創(chuàng)新標準的部分采用，在起到公正評判、防止侵權的漏網(wǎng)之魚的出現(xiàn)的同時，既能有效維護存在創(chuàng)新的被訴侵權設計的設計者的合法權益，又能有效防止外觀設計權人的權利范圍的不正當擴大。總之，修正的“整體比較”標準落腳點在于整體和局部的雙重考量，換而言之，尊重外觀設計創(chuàng)新部分自身的獨立性和創(chuàng)造力，也尊重其作為整體一部分在整體外觀中具有的影響力和貢獻。

2.修正的“整體比較”標準之內(nèi)容——對創(chuàng)新標準的部分采用之體現(xiàn)

（1）整體視覺效果相同或相似。在整體視覺效果相同或相似的前提下，將目光著重放在創(chuàng)新部分，若被訴侵權設計與授權外觀設計的所有創(chuàng)新部分也相同或相似，無疑構成侵權；若二者的創(chuàng)新部分有交集卻不全同，則需觀察此交集部分分別占各自創(chuàng)新總量的份額大小以及此交集創(chuàng)新部分蘊含的技術含量及影響力是否足以構成侵權；若二者的創(chuàng)新部分全異，此時需追溯整體視覺效果相同或相似之因，若相同或相似部分源于該類產(chǎn)品慣常設計均系如此，則一般不構成侵權；若相同或相似部分確源于授權外觀設計，還需對相同相似部分和相異部分進行權衡，若相異部分足以體現(xiàn)明顯差異，則不構成侵權，若創(chuàng)新部分對整體視覺效果影響較小，則仍有可能構成侵權。

（2）整體視覺效果不相同或不相似。在被訴侵權設計與授權外觀設計整體視覺效果不相同或不相似的情況下，創(chuàng)新部分不相同，當然不構成侵權；創(chuàng)新部分完全相同，絕大多數(shù)情況下應當構成侵權，除非創(chuàng)新部分在整體中所占比例實在過于微小，觀察者感知到該創(chuàng)新部分相同的可能性幾乎為零。若創(chuàng)新部分有交集但不全同，仍應關注交集在創(chuàng)新部分中的比例、影響力以及交集創(chuàng)新部分對整個外觀設計的意義和重要性。

對于創(chuàng)新部分有交集或全同的情況，學生認為，應當將創(chuàng)新部分按照具體的創(chuàng)新點、設計要點進行量化，判斷被訴侵權設計與授權外觀設計相同的創(chuàng)新點數(shù)量。這是因為授權外觀設計受到的法律保護正是其多個創(chuàng)新點共同作用的合力結果，所以若要作出被訴侵權設計整體外觀侵權的判斷，也要求其達到所有創(chuàng)新點都與授權外觀設計重合的程度。這和美國聯(lián)邦最高法院已棄用的“新穎點”法原則上是一致的，但顯然，這種外觀設計侵權認定還是有瑕疵的。該瑕疵早在1893年Whitman Saddle案⑧中得以體現(xiàn)，即被告與原告的馬鞍外觀設計中僅有位于馬鞍后的下垂部分系被告之創(chuàng)新點，除此之外其他創(chuàng)新部分均基本相同，最后法院按照判斷侵權不成立。不同創(chuàng)新點總會存在影響力的相對強弱之對比，但因此對比造成的影響而否認創(chuàng)新力的客觀存在無意中拔高了標準，實際上不利于對創(chuàng)新點的保護。因此學生認為，部分外觀設計保護制度的建立是很有必要的。對外觀設計給予部分保護，并不意味著外觀設計的載體可以是產(chǎn)品的部分而非全部，所保護的仍然是整個產(chǎn)品的外觀設計，只是主要創(chuàng)作部位不必一定是整個產(chǎn)品的外觀設計而可以是部分。這樣一來，部分創(chuàng)新點一致的侵權判定問題也迎刃而解了。

四、結語

如同案例所體現(xiàn)，整體比較標準主觀裁量色彩太重，在實際操作中仍然存在一些問題，因此需要通過與創(chuàng)新標準相結合進行完善，從而使修正的“整體標準”對可能遇到的問題情況覆蓋面更廣、適用過程更加細致而規(guī)范。

注釋：

①《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第11條第2款規(guī)定：下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響:

(一)產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位;

(二)授權外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。

第3款規(guī)定：被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同;在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。

②萬慧達代理高儀公司“手持淋浴噴頭產(chǎn)品”的外觀設計專利成功維權：http//www.wanhuida.com/tabid/143/Article ID/3009/Default.aspx，最后登陸時間：2017年12月3日。

③臺州市中級人民法院（2012）浙臺知民初字第573號民事判決書。

④浙江省高級人民法院（2013）浙知終字第255號民事判決書。⑤Gorham Mfg. Co. v. White, 81U.S. 511, 20L.Ed 731, 14 Wall. 511(U.S.,1871).

⑥袁博：“外觀設計侵權判定‘整體比較’標準的反思和修正”，載《電子知識產(chǎn)權》2011年07期。

⑦Wal-Mart Stores,Inc.v.SamaraBrothers,Inc., 529U.S.205(2000).

⑧Smith v. Whitman Saddle Co., 148 U.S. 674 (1893).

作者簡介：

陳彥廷（1999～ ），女，漢族，江西上饒人，華東政法大學國際法學院國際經(jīng)濟法專業(yè)大二在讀。