孫 飛

云南大學(xué)，云南 昆明 650000

一、證據(jù)開示制度的概念和理論背景

證據(jù)開示制度就是一種在審判前訴訟的控辯雙方從對方獲得與案件有關(guān)的證據(jù)和信息，以實現(xiàn)雙方的平等武裝。在平等武裝的基礎(chǔ)上雙方積極進(jìn)行攻擊、防御，發(fā)現(xiàn)對方證據(jù)的漏洞，進(jìn)而還事實的本來面目制度。

隨著司法理論的逐漸發(fā)展，無論是當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義追求目標(biāo)都趨于一致，就是確保正當(dāng)程序和實體真實統(tǒng)一。而證據(jù)開示制度是當(dāng)事人主義由“競技性司法理論”向公正程序下追求真實理論轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵制度。雖說證據(jù)開示制度是以當(dāng)事人主義為背景的，但其本身還具有獨立的價值和意義。一是實現(xiàn)程序正義，保障人權(quán)。公平不僅要實現(xiàn)，而且應(yīng)該是公開的，必須以人們看得見的方式實現(xiàn)。證據(jù)開示使控辯雙方獲得了對方所掌握的證據(jù)，實現(xiàn)了控辯雙方的武裝平等，保障了辯護(hù)方和被告人的充分參與權(quán)，某種程度實現(xiàn)了程序正義和人權(quán)保障。二是保障了訴訟公正，提高了訴訟效率。證據(jù)開示就是對對方提供的證據(jù)進(jìn)行充分的調(diào)查和認(rèn)真的審查思考的過程，就是對那些貌似真實的證據(jù)進(jìn)行提問和檢驗獲得案件真實的過程。而庭前證據(jù)開示功能在于明確爭點，總結(jié)出有爭議的證據(jù)，這樣就使審判集中，對有爭議的證據(jù)進(jìn)行充分的質(zhì)證，對爭點進(jìn)行充分的辯論，避免了一證一質(zhì)的的訴訟拖延，使庭審連續(xù)的進(jìn)行，保證了法官正確心證的形成。所以在職權(quán)主義模式下對證據(jù)開示制度功能定位準(zhǔn)確，技術(shù)操作得當(dāng)，完全可以被職權(quán)主義所用，改良職權(quán)主義模式下我國庭審制度的正當(dāng)程序和發(fā)現(xiàn)實體真實的能力。

二、我國證據(jù)開示的現(xiàn)狀

(一)辯護(hù)律師可以查閱全部案卷

刑事訴訟法第三十八條規(guī)定辯護(hù)律師自人民法院審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)過人民法院、人民檢察院的許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的上述材料。而96刑訴法規(guī)定：“辯護(hù)律師對人民檢察院審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料”。該項規(guī)定是當(dāng)時造成律師閱卷難的主要原因。2012年刑訴法修訂改變這種局面，賦予了律師閱卷權(quán)，也就是實現(xiàn)了控方對辯方的充分開示。

(二)雙向證據(jù)開示制度初現(xiàn)

我國2012刑訴法第四十條：辯護(hù)人收集有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任精神病人的證據(jù)，應(yīng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。表明我國刑事訴訟由單向開示開始轉(zhuǎn)入雙向開示，但在辯護(hù)方的證據(jù)開示方面顯然持的是有限的開示理論。世界各國證據(jù)開示的趨勢是雙向、全面的開示，究其原因是在單向開示的過程中，突襲辯護(hù)變得越來越普遍，而這些辯護(hù)通常是建立在控方證據(jù)開示的基礎(chǔ)上但其辯護(hù)所依據(jù)的事實和證據(jù)是控方庭前并不清楚的，控方難以在較短時間內(nèi)對辯方提供的證據(jù)進(jìn)行充分的驗證和有效的反擊。

(三)被告也成為證據(jù)開示的參與方

2012年刑事訴訟法第三十七條第四項：辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件的有關(guān)情況，提供法律咨詢；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人，被告人核實有關(guān)證據(jù)。被告人可以在不被監(jiān)聽的情況下向被告人核實有關(guān)證據(jù)，某種意義上也把被告當(dāng)成了證據(jù)開示一方當(dāng)事人。這種改變是有益的，一是增加被告對案件的參與程度，提高程序的正當(dāng)性。二是提高了律師獲取證據(jù)的能力，使律師能更好的維護(hù)被告的合法利益。三是增加被告認(rèn)罪的簡易程序適用的空間，促使知道自己犯罪證據(jù)的被告積極認(rèn)罪伏法，節(jié)約司法資源。

三、我國證據(jù)開示制度存在的問題

(一)缺乏證據(jù)開示制度相關(guān)程序構(gòu)建

證據(jù)開示制度最核心的優(yōu)勢有四點，一是程序優(yōu)勢，增加各方在刑事訴訟程序中的參與權(quán)，提高程序的公正性程度。二是通過證據(jù)交換，控辯雙方更加充分的掌握全案的證據(jù)，讓案件事實而不是辯護(hù)技巧決定案件勝負(fù)。三是通過證據(jù)交換形成清晰的案件爭點，節(jié)約庭審時間，保證法官正確心證形成。四是雙向全面的證據(jù)開示使被告成為了證據(jù)開示一方當(dāng)事人，擴(kuò)大了被告認(rèn)罪簡易程序適用的空間。而證據(jù)開示這些效用的展開，需要完整、科學(xué)的證據(jù)開示程序。一是控辯雙方在證據(jù)開示中發(fā)生爭議需要中立第三方的審查監(jiān)督機(jī)制。二是要想案件形成爭點，使?fàn)廃c明確，必須得有控辯雙方的交鋒，而交鋒如何展開和規(guī)制也是需要明確的。三是如何讓形成的爭點在控辯審三方中達(dá)成共識，讓法官因為全卷移送而形成的片面預(yù)斷變成受控辯雙方影響的全面預(yù)判。四是如何構(gòu)建律師向被告核實證據(jù)向被告認(rèn)罪的簡易程序適用的轉(zhuǎn)化機(jī)制。

(二)沒有形成全面的雙向開示機(jī)制

世界各國證據(jù)開示的趨勢是雙向、全面開示。在我國沒有實施雙向的證據(jù)開示制度可能是由于在職權(quán)主義模式下律師的取證能力較弱，沒有必要要求律師向檢察官進(jìn)行證據(jù)展示。但其實不盡然。一是控方首先要充分收集證據(jù)，其次要把這些證據(jù)組成完整的經(jīng)得起攻擊的鏈條。而辯方不需要自證其罪，其只需要在控方的證據(jù)鏈條中尋找最薄弱的環(huán)節(jié)進(jìn)行攻擊即可。二是律師向被告人核實有關(guān)證據(jù)某種意義上也增加了律師的取證能力。三是增加律師的取證權(quán)是未來的發(fā)展趨勢。增加律師的取證權(quán)，有利于促進(jìn)控辯雙方的平衡，實現(xiàn)司法正義。

四、對進(jìn)一步完善我國證據(jù)開示制度的建議

一個制度的完善和構(gòu)建，首先就是通過制度設(shè)計充分發(fā)揮出該制度所蘊(yùn)藏的優(yōu)勢。其次就是制度的構(gòu)建必須與現(xiàn)實相契合，不能過大的增加法檢的工作壓力，以免制度的執(zhí)行在現(xiàn)實中受到較大的阻力。在證據(jù)開示程序完結(jié)之后，把辯方的辯護(hù)意見及雙方共同整理的爭點，有爭議證據(jù)的清單，同控方的起訴意見書和案卷材料一并移送給主審法官。這樣可以使法官因為全卷移送所形成的片面預(yù)斷轉(zhuǎn)變?yōu)楸容^全面的預(yù)判，減輕片面預(yù)斷所造成的不良后果。

(一)被告人的辯護(hù)人要承擔(dān)對等的證據(jù)交換責(zé)任，同時擴(kuò)大辯護(hù)律師的取證權(quán)，建議將《刑事訴訟法》第41條修改為除被害人、被害人的近親屬、被害人提供的證人，其他人有配合律師調(diào)取證據(jù)的義務(wù)，讓配合律師調(diào)查取證成為公民的義務(wù)而不是一種權(quán)利。

(二)檢察院公訴部門或被告人的辯護(hù)律師認(rèn)為不應(yīng)該在開庭前交換和展示的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)事先向法院提出申請，爭得法院的同意。法院成為了中立的行使監(jiān)督審查的第三方。檢察院公訴部門、被告人的辯護(hù)律師對其掌握的無正當(dāng)理由不進(jìn)行交換和展示的證據(jù)，在開庭時一般不得使用；但法院認(rèn)為對被告人有利的證據(jù)除外。

(三)證據(jù)開示可以分兩次進(jìn)行，第一次，是控辯雙方在檢察院相互開示自己的證據(jù)過程。控方可以由專人把案卷材料影印入電腦，辯方律師也可以把自己要開示的證據(jù)“數(shù)字化”到存儲設(shè)備，然后辯方從控方的電腦中拷取案卷材料，之后辯方把自己要開示的材料用存儲設(shè)備傳輸給控方。在職權(quán)主義模式下，控方的全卷開示是不成問題的，而辯方如果隱藏證據(jù)進(jìn)行“辯護(hù)突襲”，法院則可以給予相應(yīng)的制裁。第二次，雙方就必須面對面的對對方的證據(jù)闡述觀點，總結(jié)出案件的爭點和案件中雙方有爭議的證據(jù)。

(四)建立健全被告人認(rèn)罪的簡易程序的制度配套，在辯護(hù)律師向被告人核實有關(guān)證據(jù)的時候，如果被告人對檢察院用以指控的證據(jù)無異議，并承認(rèn)指控的罪行，則應(yīng)寫出承認(rèn)指控罪行的書面材料，由辯護(hù)律師轉(zhuǎn)交公訴人和主審法官，增加被告人認(rèn)罪的簡易程序適用的空間。