沐莉敏 許新學(xué)

（214400 江陰市人民檢察院偵查監(jiān)督科 江蘇 江陰）

近年來，我國食品藥品安全案件接連發(fā)生，國家打擊和懲治危害食品藥品安全犯罪（下文簡稱食藥類案件）的力度也因此不斷加強(qiáng)，食品藥品安全問題成為重中之重。國家不僅在立法上作出了相應(yīng)修改，而且最高人民法院、最高人民檢察院也針對刑法條文的具體適用頒布了多部司法解釋。但由于目前我國對食藥類案件辦理的二元立法機(jī)制，違法行為與犯罪行為分別由行政法律體系和刑事法律體系進(jìn)行規(guī)制，同類型行為僅以程度區(qū)分一般違法與刑事違法。而食藥類案件本質(zhì)上就是一個(gè)由行政展開走向刑事含涉行政的過程，一般最先介入處理的是食藥監(jiān)管機(jī)關(guān)，食藥監(jiān)管機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪后才會(huì)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。食藥機(jī)關(guān)由于不是專門的偵查機(jī)關(guān)，在進(jìn)行案件初步調(diào)查時(shí)，囿于技術(shù)、執(zhí)法人員素質(zhì)等原因，可能存在證據(jù)收集不全面、程序不規(guī)范等問題，導(dǎo)致移送的證據(jù)最終因?yàn)槌绦蛏?、手段上的瑕疵而無法使用。對于食藥行政部門在行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)能否在刑事訴訟中直接使用及如何使用，即為食藥類案件中證據(jù)資格轉(zhuǎn)化問題。

一、食藥類案件中行政證據(jù)可轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的法理依據(jù)

（一）調(diào)整對象的重疊性

行政執(zhí)法證據(jù)又稱行政證據(jù)或行政程序證據(jù)，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理領(lǐng)域中，為實(shí)施具體行政行為而收集、調(diào)查和運(yùn)用的證據(jù)，本文中提到的行政證據(jù)即狹義的行政證據(jù)的定義。無論是行政證據(jù)還是刑事證據(jù)，均具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。我國刑事犯罪與普通違法之間存在行為類型的交叉性，兩者主要區(qū)別在于行為程度而非行為類型。[1]行政執(zhí)法證據(jù)與刑事司法證據(jù)從證明對象上看有著天然的聯(lián)系，難以一刀兩斷。兩者在規(guī)制食藥安全環(huán)節(jié)保護(hù)的法益的內(nèi)容相同，調(diào)整對象因此也具有重疊性。正是由于行政執(zhí)法證據(jù)與刑事證據(jù)之間表現(xiàn)的相似特點(diǎn)，為兩者在刑事訴訟活動(dòng)中的轉(zhuǎn)化提供了可行性。

（二）行政程序的先行性

我國刑事司法的實(shí)踐情況表明，很多刑事案件都是由行政案件轉(zhuǎn)化而來的，行政執(zhí)法程序在時(shí)間上往往先于刑事訴訟程序，兩者經(jīng)常具有前后相連的關(guān)系。食藥類案件往往發(fā)破案的線索是由食藥監(jiān)管機(jī)關(guān)介入后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的行為涉嫌犯罪，一般會(huì)移送公安機(jī)關(guān)處理。因此，可以說食藥案件的初步取證環(huán)節(jié)是由行政機(jī)關(guān)完成的，因此《食藥處罰程序》第二十九條第二款[2]規(guī)定，食藥行政部門可以依法對易腐爛、變質(zhì)品先行處理。檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，一部分的食藥案件進(jìn)入逮捕和起訴環(huán)節(jié)后，仍然有取證不規(guī)范、甚至未取證的情況存在，公安機(jī)關(guān)由于介入時(shí)間晚，很多證據(jù)由于喪失取證條件已經(jīng)不具備取證條件，因此，允許行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)才有助于刑事追訴的成功。

（三）程序運(yùn)行的合法性

之所以允許偵查機(jī)關(guān)直接使用行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料，還有一個(gè)重要的原因即行政機(jī)關(guān)對證據(jù)的收集方式，與偵查機(jī)關(guān)的收集方式并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，都需遵循法定程序。只要嚴(yán)格遵守行政執(zhí)法程序，就不會(huì)造成侵犯個(gè)人法益的后果，因此對這些證據(jù)的采納不會(huì)縱容行政機(jī)關(guān)的非法取證行為。[3]只要行政機(jī)關(guān)在取證過程中合法、合規(guī)，就可進(jìn)入到刑事證據(jù)中使用，但是如何采納作為定案證據(jù)，就涉及到刑法與行政法的證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則問題。

二、食藥類案件中行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的現(xiàn)實(shí)障礙

（一）食藥類案件取證主體特殊，導(dǎo)致取證不規(guī)范

行政證據(jù)與刑事證據(jù)原本分屬行政執(zhí)法和刑事司法兩個(gè)領(lǐng)域，從刑事訴訟理念角度出發(fā)，刑事訴訟中據(jù)以定案的證據(jù)必須是具有偵查權(quán)的主體依照刑事訴訟法規(guī)定收集和調(diào)取，刑訴法規(guī)定的取證主體為：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)并非法定的刑事偵查主體。行政執(zhí)法證據(jù)如果不經(jīng)轉(zhuǎn)化就用作刑事證據(jù)，不僅從規(guī)范意義上突破了法律的規(guī)定，而且從法理上也突破了行政權(quán)與司法權(quán)的分界，因此非法定偵查機(jī)關(guān)收集、調(diào)取的證據(jù)不能直接在刑事訴訟中使用。刑事訴訟對案件證據(jù)的要求是最高的，任何程序上不合法或是有嚴(yán)重瑕疵的證據(jù)都不能用來作為審理案件的依據(jù)，而行政機(jī)關(guān)工作人員收集的案件證據(jù)就很難達(dá)到刑事訴訟的要求。例如在食藥類案件中最為關(guān)鍵的證據(jù)就是被扣押的有毒、有害食品、藥品，實(shí)踐中取得這些物證除了常規(guī)性偵查措施外，還需采取許多隱秘性技術(shù)偵查措施手段，但是2012年修改后的刑訴法對技術(shù)偵查作出了嚴(yán)格的限定，只有對于四類嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件才可采取技偵手段偵查。再如，《食品藥品處罰程序規(guī)定》中對執(zhí)法人員現(xiàn)場調(diào)查取證時(shí)制作的筆錄只要求2人執(zhí)法并簽字按捺，并未像刑訴法中設(shè)置見證人制度，如果允許這類證據(jù)直接轉(zhuǎn)化為刑事合法證據(jù)，則可能引發(fā)行政機(jī)關(guān)違法取證現(xiàn)象層出不窮。

（二）允許轉(zhuǎn)化的行政執(zhí)法證據(jù)的范圍不定，導(dǎo)致證據(jù)滅失

為順暢證據(jù)銜接，我國《刑事訴訟法》第52條第2款及刑訴法解釋第65條都將可轉(zhuǎn)化的行政執(zhí)法證據(jù)限定為“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”四類，《高檢規(guī)則》第64條則增加了鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和檢查筆錄，《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》規(guī)定的范圍更大，還增加了檢驗(yàn)報(bào)告。上述法規(guī)及部門規(guī)章對證據(jù)轉(zhuǎn)化的范圍有擴(kuò)大化傾向，這也造成了司法審查中證據(jù)轉(zhuǎn)化的難度。由于行政執(zhí)法人員在查處食藥類案件時(shí)無法像偵查機(jī)關(guān)的司法人員那樣全面、嚴(yán)格的收集和保全證據(jù)，可能會(huì)遺漏與立案定罪相關(guān)的重要證據(jù)。實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)，食藥類案件行政機(jī)關(guān)在向偵查機(jī)關(guān)移交案件時(shí)，經(jīng)過公安機(jī)關(guān)的審查還需補(bǔ)充調(diào)查相關(guān)證據(jù)，但由于行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中的認(rèn)識(shí)問題，可能因未及時(shí)保全或保存造成證據(jù)滅失。

（三）證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則缺失，導(dǎo)致非法證據(jù)“漂白”為合法證據(jù)

原則上，任何一個(gè)證據(jù)，要轉(zhuǎn)化為法院據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，都必須同時(shí)具備雙重證據(jù)資格：一是證明力，也就是在經(jīng)驗(yàn)上和邏輯上發(fā)揮證明作用的能力；二是證據(jù)能力，也就是在法律上能夠?yàn)榉ㄔ核蛹{的資格和條件。[4]在某種程度上，法庭對單個(gè)證據(jù)的審查判斷主要是圍繞著證明力和證據(jù)能力問題而進(jìn)行的。行政執(zhí)法證據(jù)只有具備證據(jù)能力和證明力，才可能轉(zhuǎn)化為刑事訴訟中的定案依據(jù)。在“以審判為中心”的訴訟制度改革下，任何證據(jù)材料在庭審程序中都沒有預(yù)定的法律效力，行政執(zhí)法證據(jù)也不例外。關(guān)于對需轉(zhuǎn)化的行政執(zhí)法證據(jù)采取何種審查方式和程序，由于我國沒有一部完整的證據(jù)法，證據(jù)規(guī)則散見于多個(gè)法律法規(guī)、司法解釋。在行刑銜接轉(zhuǎn)化中，很可能存在的一種情形是，行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可能僅符合行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，但是并不符合刑事訴訟的證據(jù)規(guī)定。實(shí)踐中很可能通過證據(jù)轉(zhuǎn)化來“漂白”行政機(jī)關(guān)非法收集的證據(jù)[5]，這樣，非法證據(jù)排除規(guī)則就可能被架空。

三、食藥類案件行政證據(jù)轉(zhuǎn)化的規(guī)范化路徑

（一）完善證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則

證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則，是指偵查機(jī)關(guān)采取一定方式，將形式上（取證主體、取證手段、以及證據(jù)種類）不符合法定要求因而無證據(jù)證明能力的證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的規(guī)則。[6]食藥案件在案件進(jìn)入司法程序后，需就證據(jù)形式、證據(jù)來源，明確行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事偵查證據(jù)的程序和要求，即公安機(jī)關(guān)必須將食藥監(jiān)管部門在行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)通過再核實(shí)、重新收集的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化，才能作為證據(jù)使用。因此檢察院、法院在審查食藥案件時(shí)，應(yīng)把握好證據(jù)轉(zhuǎn)化的規(guī)則，在大規(guī)則之下再審查各類證據(jù)的轉(zhuǎn)化就方便很多。首先，需審查公安機(jī)關(guān)的使用的證據(jù)是否屬于可轉(zhuǎn)化的證據(jù)范圍。這個(gè)范圍包括兩點(diǎn)：一是審查其來源是否屬于行政執(zhí)法過程中產(chǎn)生的證據(jù)，即來源合法規(guī)范；而是證據(jù)是否屬于可以直接轉(zhuǎn)化的行政執(zhí)法證據(jù)，法律、法規(guī)規(guī)定之外的證據(jù)種類不允許直接轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)使用。

其次，如果屬于行政執(zhí)法過程中可轉(zhuǎn)化的證據(jù)種類，還需審查證據(jù)能力。著重審查證據(jù)的取證主體是否規(guī)范，取證程序是否合法，上述兩點(diǎn)滿足后審查證據(jù)的表現(xiàn)形式是否存在瑕疵。貫穿整個(gè)證據(jù)轉(zhuǎn)化時(shí)均需遵循非法證據(jù)排除規(guī)則：對采用嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益手段得來的行政證據(jù)予以排除，不允許轉(zhuǎn)化；對于收集的物證、書證等證據(jù)不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，給予行政執(zhí)法人員予以補(bǔ)證或作出合理解釋的機(jī)會(huì)，不能補(bǔ)證或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

（二）明確食藥類案件證據(jù)轉(zhuǎn)化的范圍

首先，行政機(jī)關(guān)收集的證人證言、當(dāng)事人陳述、現(xiàn)場筆錄不能直接作為證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟，尤其是言詞證據(jù)的取得理應(yīng)貫徹最嚴(yán)格的程序法定原則。根據(jù)2017年修訂的《行政訴訟法》第33條的規(guī)定，行政訴訟的證據(jù)種類包括八類，分別是：書證；物證；視聽資料；電子證據(jù)；證人證言；當(dāng)事人陳述；鑒定意見；勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄?；谧C據(jù)類型的分析，行政證據(jù)中當(dāng)事人陳述及現(xiàn)場筆錄兩種證據(jù)是行政執(zhí)法中特有的證據(jù)種類，并不是刑事訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，尤其是現(xiàn)場筆錄在刑事訴訟中的適用，不僅意味著取證主體法定主義的突破，更意味著對證據(jù)種類法定主義的挑戰(zhàn)。在食藥類案件中，當(dāng)事人陳述、證人證言這類言辭證據(jù)極具不穩(wěn)定性，而該類案件中實(shí)物證據(jù)卻客觀性強(qiáng)、穩(wěn)定性強(qiáng)，如生產(chǎn)現(xiàn)場或銷售現(xiàn)場的勘驗(yàn)檢查筆錄；有毒、有害食品、非食品原料的原物及清單和照片；生產(chǎn)有毒、有害食品現(xiàn)場、設(shè)備的照片、有毒、有害食品的說明書、廣告、檢驗(yàn)證、合格證等。如果允許行政機(jī)關(guān)收集的言詞證據(jù)直接進(jìn)入刑事訴訟，可能會(huì)使證人、被害人以及犯罪嫌疑人處于被非法取證的巨大風(fēng)險(xiǎn)之中?？傊缜笆鲆呀?jīng)指出的，證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則當(dāng)下最為緊迫的任務(wù)是對證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的適用對象和范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)南蘅s，尤為體現(xiàn)在采用秘密偵查的方式所收集的現(xiàn)場筆錄等證據(jù)，實(shí)在不宜采用證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則來進(jìn)行證據(jù)的“漂白”處理。

其次，行政機(jī)關(guān)出具的鑒定意見及檢驗(yàn)報(bào)告、勘驗(yàn)筆錄等專業(yè)性強(qiáng)的言辭證據(jù)，可以作為證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟。對鑒定意見、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄都是法定機(jī)關(guān)、法定人員對與案件有關(guān)的場所、物品、人身及專門性問題的客觀看法、記錄，本質(zhì)上屬于言辭證據(jù)，而不是實(shí)物證據(jù)，在犯罪嫌疑人、被告人對鑒定意見沒有異議的情況下，一般司法機(jī)關(guān)可以進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化。若犯罪嫌疑人、被告人對鑒定結(jié)果是否存有異議，則刑事司法機(jī)關(guān)必須進(jìn)行重新調(diào)取后再行使用。鑒定意見倘若存在以下幾種情況，也應(yīng)當(dāng)排除：第一，鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)不具有合法的資質(zhì)；第二，鑒定的操作規(guī)則違法；第三鑒定人超過鑒定范圍出具鑒定意見；第四，送檢檢材存在來源不明、受污染等情況，尤其是食品、藥品在提取、保存、移送的過程中極易變質(zhì)和腐爛，一旦發(fā)現(xiàn)該種情況，送檢檢材即不符合鑒定條件。

（三）建立刑事司法與行政執(zhí)法的有效銜接制度

第一，建立食藥類案件實(shí)物證據(jù)的鑒真[7]制度，又叫證據(jù)保管鏈條的完整性。盡管我國法律對刑事證據(jù)的要求強(qiáng)于行政證據(jù)，但是在保證行政證據(jù)的證明力和證據(jù)能力的情況下，行政證據(jù)就可轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)。因此就必須完善證據(jù)的保全和移送制度，保證行政證據(jù)在采集、提取、保存、移送的過程中不被破壞。如何保證證據(jù)的原始狀態(tài)不因先期相關(guān)行政執(zhí)法行為而破壞，就必然要求雙方就此進(jìn)行協(xié)作，比如電子證據(jù)的備份處理，出事證據(jù)痕跡恢復(fù)保留軟件系統(tǒng)的開發(fā)等。如果實(shí)物證據(jù)在行政機(jī)關(guān)整個(gè)執(zhí)法過程中，經(jīng)過提取、收集、保全、移送等若干環(huán)節(jié)后，外觀、形態(tài)、數(shù)量仍然保證同一性，證據(jù)的真實(shí)性便得以保證，為案件移交后證據(jù)的轉(zhuǎn)化打下良好基礎(chǔ)。

第二，建立信息共享機(jī)制。司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)查處的食藥類案件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于進(jìn)入司法程序的食藥類案件，某種意義上可以說是由于行政執(zhí)法部門未能將一些涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的案件移送公安機(jī)關(guān)立案偵查，不少地方還存在“以罰代刑”的情況，因犯罪行為未能因偵查及時(shí)遏制造成了嚴(yán)重的后果，引發(fā)了重大的社會(huì)事件。因此，要推動(dòng)案件移送的順利進(jìn)行，必須在食藥監(jiān)管部門和公安機(jī)關(guān)認(rèn)定涉嫌食藥犯罪案件的判斷問題上確立明確移送標(biāo)準(zhǔn)，并對據(jù)以認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明晰化。在行政、公安、檢查機(jī)關(guān)之間建立案件移送備案審查和查詢制度，以此推動(dòng)食藥類案件的行政執(zhí)法部門與司法部門之間對食藥安全犯罪問題進(jìn)行相互咨詢和培訓(xùn)，提高彼此的辦案技能。

[1]李潔．《罪與刑立法規(guī)定模式》[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008,12:48．

[2]《食藥處罰程序》第二十九條第二款規(guī)定：“對容易腐爛、變質(zhì)的物品，法律法規(guī)規(guī)定可以直接先行處理的，或者當(dāng)事人同意先行處理的，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在采取相關(guān)措施留存證據(jù)后可以先行處理。”

[3]陳瑞華．《刑事證據(jù)法學(xué)》（第2版）[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014,407．

[4]陳瑞華．《刑事證據(jù)法學(xué)》[M]．北京：北京大學(xué)出版社,2014,3(2):95．

[5]黃世斌．《行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題初探》[J]．《中國刑事法雜志》，2012(5):92．

[6]劉仁琦,舒洪水,姚劍．《危害食品安全犯罪程序精要與證據(jù)研究》[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2016:73．

[7]陳瑞華．《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》[J].《法學(xué)研究》,2011(5):127.

作者簡介：沐莉敏（1986～ ），女，江蘇江陰人，江陰市人民檢察院刑事檢察二部科員。

許新學(xué)（1975～ ），男，江蘇江陰人，江陰市人民檢察院刑事檢察二部副主任。