閔 丹

（201620 上海工程技術(shù)大學(xué) 上海）

本文中，筆者將違章搭建的法律屬性界定為違反許可事項(xiàng)的行政違法行為時(shí)，違法性、主體的特定性等就是違章搭建的本質(zhì)屬性，而這些屬性使得違章搭建有了與其他行政違法行為不同的法律特征?！八^特征，就是一個(gè)事物區(qū)別于其他事物的屬性?！标P(guān)于違章搭建的標(biāo)志性特點(diǎn)，學(xué)界和理論界目前都沒有作出明確的闡釋。對于違章搭建的法律特征的表述，筆者堅(jiān)持遵循以下原則：①能夠全面地展開違章搭建的內(nèi)涵，以既定概念論證其法律特征。②能夠明確揭示違章搭建的特殊性，能使違章搭建不同于其他行政違法行為。③能夠完整地概括違章搭建的表現(xiàn)形式。筆者將違章搭建的法律特征概括為以下三個(gè)方面：

一、違章搭建治理的法定性

之所以說違章搭建治理具有法定性，主要在于國家和地方層面通過法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等行為對違章搭建進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)制，公民、法人或其他組織的行為一旦觸犯了法律法規(guī)，違章搭建治理的強(qiáng)制性就會顯現(xiàn)出來，違章搭建行為將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法體現(xiàn)國家意志，以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的社會行為規(guī)范的總和。由專門的國家制定或認(rèn)可的法律法規(guī)具有普遍約束力，代表著國家意志。

違章搭建是違反行政法律規(guī)范的違法行為。該行為的違法性決定了其必然受到法律的制裁。違章搭建治理過程中其違法性的確認(rèn)直接關(guān)系到行政處罰的合理性和合法性。此學(xué)者認(rèn)為，只要具備了一個(gè)實(shí)質(zhì)要件并同時(shí)具備一個(gè)形式要件，則該建筑就是法律意義上的違章建筑。同樣，如果一個(gè)建筑行為沒有經(jīng)過法定程序獲得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)用地土地使用權(quán)、工程規(guī)劃許可證和施工許可證，并且嚴(yán)重妨礙了社會公共利益，那么該行為就是法律意義上的違章搭建。

違章搭建由于其沒有取得相應(yīng)的行政許可或者沒有按照行政許可進(jìn)行建設(shè)，導(dǎo)致其具有違法性，其作為一種行政違法行為，筆者已經(jīng)做出論證，并且行政法律法規(guī)中也對此作出了回應(yīng)，而不只是理論的總結(jié)或者擴(kuò)大。不同于其他行為，自1984年國務(wù)院頒發(fā)《城市規(guī)劃條例》以來，違章搭建治理便有了行政法規(guī)依據(jù)；1989年《城市規(guī)劃法》的出臺更使治理違章搭建有了直接的法律依據(jù)?！冻鞘幸?guī)劃條例》出臺之前，上海對違章搭建的處理往往是運(yùn)動式的；1984年《城市規(guī)劃條例》出臺后，《城市規(guī)劃法》《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》《土地管理法》等等法律法規(guī)陸續(xù)被頒布實(shí)施，確保了依法拆違。隨著我國法治化進(jìn)程以及文明發(fā)展的需求，違章搭建治理已是勢在必行。回顧上海治理違章搭建的歷史，誠然，國家和地方政府對違章搭建的治理進(jìn)行了法律規(guī)制，以不斷完善法律法規(guī)的形式確定了治理違章搭建的法定性，真正做到有法可依。

二、違章搭建治理主體多元

治理主體多元是相對于違章搭建主體的特定性而言的。違章搭建是以行政相對人為主體的行政違法行為，但是，其對應(yīng)的行政處罰、行政許可等規(guī)制主體是多元的。“空中別墅”不僅僅影響了市容市貌，還對城市規(guī)劃、城市建筑等造成了不良的印象。所以，行政執(zhí)法過程中采用了聯(lián)合執(zhí)法，規(guī)劃、建筑和市容環(huán)衛(wèi)部門都有權(quán)對其進(jìn)行規(guī)制，聯(lián)合執(zhí)法的出現(xiàn)也正是證明了治理違章搭建需要多個(gè)部門共同執(zhí)行。但是，治理主體多元所帶來的弊端也是我們有目共睹的，職權(quán)交叉引起的重復(fù)執(zhí)法、多頭執(zhí)法、擾民執(zhí)法等在治理違章搭建過程中也是一大困境。

三、行政許可的前置性

之所以對建筑行為設(shè)立相應(yīng)的行政許可，主要是基于公共利益之保護(hù)要求。行政相對人違反了相應(yīng)的行政許可，致生違章搭建，所以，違章搭建與行政相對人對行政許可的違反有著因果關(guān)系。就違章搭建治理而言，行政許可的前置性主要表現(xiàn)為用地許可、規(guī)劃許可和建筑施工許可。易言之，違章搭建治理的行政許可之前置性分析，可細(xì)化為對其諸項(xiàng)許可的前置性分析。

一個(gè)建筑行為沒有經(jīng)過法定程序獲得建設(shè)用地土地使用權(quán)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證和施工許可證，那么該行為是法律意義上的違章搭建。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》《建筑法》可知，土地使用權(quán)和相應(yīng)的行政許可是目前我國合法建筑的必要條件。

（1）土地使用權(quán)的前置。土地作為世間萬物賴以生存的基礎(chǔ)，是天賦人權(quán)，其自然存在，不是由人類勞動創(chuàng)造，這一點(diǎn)注定了土地具有自然屬性；國家在實(shí)行資源配置過程中，土地作為一種資源，具有經(jīng)濟(jì)屬性；土地其所處的位置是不可變，不會隨著土地產(chǎn)權(quán)的流動改變其所處位置，由此可見，土地是不動產(chǎn)，具有資產(chǎn)屬性。根據(jù)土地的資產(chǎn)屬性，土地所有權(quán)問題便隨之產(chǎn)生。在社會主義公有制下，我國目前土地歸國家和集體所有，公民、法人或其他組織對土地享有占有、使用、收益和處分權(quán)，此處的處分權(quán)是指公民、法人或其他組織只能對土地做法律上的處置。國家才是土地的唯一主體，公民、法人或其他組織就土地所有權(quán)進(jìn)行交易。只有土地所有權(quán)之用益物權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。也就是說，公民、法人或其他組織只有通過行政審批才可擁有建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)。因此，建筑物依附土地而生，建設(shè)用地的使用權(quán)是避免違章搭建行為成立的首要條件，擅自改變土地用途進(jìn)行搭建注定是違章搭建治理的重點(diǎn)。

（2）規(guī)劃許可的前置。城市的發(fā)展、市容市貌等都與城市規(guī)劃密切相關(guān)。城市規(guī)劃涉及土地、建筑、市容市貌等諸多領(lǐng)域；同理，違章搭建涉及土地、建筑、市容環(huán)衛(wèi)等部門，所以目前，談到違章搭建就會想到城市規(guī)劃。我們將行政相對人沒有依法取得《建筑工程規(guī)劃許可證》《建筑用地規(guī)劃許可證》或者未按規(guī)劃許可施工的行為，稱之為行政違法。政府主導(dǎo)制定的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》有著廣泛的約束力及強(qiáng)制性，成為了治理違章搭建的重要執(zhí)法依據(jù)。

（3）施工許可的前置。任何組織和個(gè)人須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可，具備用地許可證、規(guī)劃許可證和施工許可證的情況下，才可施工?！吨腥A人民共和國建筑法》對執(zhí)法主體、法律責(zé)任等作出了明確規(guī)定。要注意的是：建設(shè)用地土地使用權(quán)、規(guī)劃許可證和施工許可證三者之間必須緊密相連，依次審批，缺一不可。

[1]莊劍峰.上海市違法建筑整治策略研究——以上海市閔行區(qū)為例[J].華東師范大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文.

[2]王麗.強(qiáng)制拆除中違法建筑的認(rèn)定與處理[J].蘇州大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文.

[3]張懷勝.《違法建筑法律問題研究》，山東大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文.

[4]徐玲.違法建筑治理法律對策研究[J].中國政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文.

[5]蘇國華.中國處理違章建筑的法律制度研究[J].西南政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文.

作者簡介：閔丹，女，漢族，上海人。研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。