賈旭東

（321000 浙江恒霽律師事務所 浙江 金華）

改革開放以來，由于國家鼓勵和扶持私經(jīng)濟的發(fā)展，同時由于國企改革，國家還無力完全解決大量勞動力就業(yè)等問題。因此，在經(jīng)濟領域和社會生活的其他方面出現(xiàn)了多種多樣的雇傭勞動形式：例如個體戶的雇員，家庭中的保姆，蓬勃興起的打工潮，以及資企業(yè)中的雇傭勞動制度等等，不僅豐富了我國的勞動制度形式，也促進了生產(chǎn)力的發(fā)展，雇傭勞動形式的大量存在，就為受雇人致他人損害提供了極大的可能性，也就有了雇用人的轉承賠償責任的客觀存在。

一、侵權行為轉承責任的概念及特點

所謂轉承責任是指責任人為他人的行為和為他人的行為以外的事實所致?lián)p害負有的賠償責任。它的內(nèi)含、外延都與《民法通則》中所規(guī)定的特殊侵權行為完全相同。一般侵權賠償責任是為自己的行為承擔法律后果，因此是直接責任，而特殊侵權賠償責任是為他人的行為所致的損害承擔法律后果，因而是間接的責任，轉承的責任或者說延伸的責任。

侵權行為轉承責任有以下的特點：

（1）轉承責任人與致害行為人相分離。在一般侵權行為中，責任人與行為人是同一人，而在轉承責任中，轉承責任人與行為人并非為同一人，責任人并無致害他人的行為。

（2）轉承責任人為致害行為人承擔責任須以他們之間特定關系存在為前提這種特定關系，表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護、代理等身份關系，當致害行為人與轉承責任人之間存在這種特定關系的時候，雖然轉承責任人沒有直接實施侵權行為，也未授意致害行為人實施侵權行為，但由于轉承責任人在與致害行為人的特定關系中所處的帶有支配性質的地位，決定了轉承責任人在損害賠償中義務主體身份的替代性產(chǎn)生。轉承責任人是賠償義務主體，承擔賠償責任。

二、侵權轉承責任賠償?shù)念愋?/h2>

侵權轉承責任的賠償，根據(jù)其性質和行為人的主觀過錯形態(tài)，可以分為以下兩種基本類型：

不可追償?shù)霓D承賠償責任。它是指轉承責任人承擔了轉承責任后，不得向致害行為人進行追償，責任完全由自己承擔。如國家機關工作人員及受雇人在執(zhí)行職務過程中致他人損害而行為人沒有過錯的轉承賠償，以及《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護人的賠償?shù)?。這種賠償責任應完全由轉承責任人承擔。

可追償?shù)霓D承賠償責任。是指致害行為人因過錯行為致害他人而由轉承責任人承擔轉承責任后，轉承責任人可以向過錯行為人追償。在雇傭關系中，如果在受雇人有過錯的情況下，仍由雇用人完全承擔賠償責任，這樣容易養(yǎng)成受雇人疏于職守的惡劣習慣，使雇用人的合法權益受到侵害，有悖于公平責任原則。這種可追償?shù)霓D承賠償責任在1992年月1日起施行的《道路交通事故處理辦法》中有類似的規(guī)定。但是，機動車駕駛員在執(zhí)行職務中發(fā)生的交通事故，負有交通事故責任的，由駕駛員所在單位或者機動車的所有人承擔賠償責任，駕駛員所在單位或者機動車所有人在賠償損失后，可以向駕駛員追償部分或者全部費用。此外，《中華人民共和國行政訴訟法》第68條第二款也規(guī)定：“在行政機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用?！边@種可追償?shù)霓D承責任，實際上是在轉承責任人承擔賠償責任之后又產(chǎn)生的一個損害賠償法律關系，權利主體是轉承責任人，義務主體是有過錯的致害行為人。此種損害賠償法律關系，一般可在行政程序中解決，如發(fā)生爭議，亦可訴訟于法院。

三、雇用人轉承責任的構成條件

雇用人的轉承賠償責任是雇用人對受雇人在執(zhí)行職務中致人損害所應承擔的責任，雇用人轉承責任的構成必須具備以下條件：

（一）第三人的損害是受雇人所造成的，而不是由雇用人本人造成的

雇傭關系的存在是雇用人承擔民事責任的前置條件，確定雇用人的責任，首先要確定雇用人與受雇人之間有無事實上的雇傭關系。看看雙方有無雇傭合同，如果雙方未以書面形式訂立雇傭合同，則考察其是否有口頭協(xié)議，是否已形成了事實雇傭關系，受雇人有無報酬，受雇人有無提供勞務，是否受雇用人選任，這里值得注意的是，受雇人必須是為雇用人所選任并為提供勞務的人，在其直接監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務的不是受雇人。這點極易將受雇人與加工承攬關系中的承攬人混淆起來。眾所周知，定作人與承攬人之間，承攬人雖為定作人所選任并為之提供服務，但承攬人系獨立工作，不在定作人的直接監(jiān)督之下，其完成工作時，不受定作人的意志所支配。而受雇人是按照雇用人的指示，利用雇用人提供的條件，以自己的技能為雇用人提供勞務，直接為雇用人創(chuàng)造經(jīng)濟利益和其他物質利益，雇用人向提供勞務的受雇人支付勞動報酬，受雇人在受雇期間，其行為受雇用人的意志所支配和約束，在完成工作過程中，受雇人按照雇用人的意志所實施的行為，實際等于雇用人自己所實施的行為。損害事實雖系受雇人直接造成，但雇傭人對受雇人的選任、監(jiān)督、管理上的疏于注意，是損害事實得以生的主要原因。因為損害事實是由受雇人在執(zhí)行職務過程中發(fā)生的，雇用人理應承擔賠償責任。

（二）受雇人的行為須為執(zhí)行職務過程中的行為

受雇人是否執(zhí)行職務，是雇用人承擔轉承責任的決定性因素。雇傭人只能對受雇人執(zhí)行職務行為所造成的損害承擔民事責任，在如何界定受雇人的行為是否為執(zhí)行職務的標準上，一般有三種觀點：一是雇用人的主觀意志說，即以雇用人的主觀意思表示為執(zhí)行職務的范圍，以雇用人所指示辦理的事項為限，若受雇人的行為超出雇用人所指示之范圍，則不為執(zhí)行職務；二是受雇人的主觀意志說，即以受雇人的主觀意思表示為受雇人的行為，如是依雇用人之指示所實施，則為執(zhí)行職務的行為，反則不是。

在我國現(xiàn)階段確立雇用人的轉承賠償制度是十分必要的。廣大法律工作者在司法理論和實踐中也不應忽視對此的研究與探討，使之更趨完善。

[1]郭明瑞.民事責任論.中國社會出版社,1999.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究.中國政法大學出版社,1996.

[3]陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典.法律出版社,2010.

作者簡介：賈旭東（1972.7～ ），男，浙江金華人，大學學歷，浙江恒霽律師事務所專職律師，金華仲裁委員會仲裁委。主要研究領域刑事辯護，建筑房地產(chǎn)，人身侵權。