王迎春

（272049 山東文思達(dá)律師事務(wù)所 山東 濟(jì)寧）

【案情簡(jiǎn)介】2011年10月28日，被告人房某某在興業(yè)銀行某分行申領(lǐng)信用卡2張，授信額度分別為12萬元、48萬元，截止到2016年4月6日2張卡片累計(jì)欠款本金為480346.87元。被告人房某某逾期后，銀行通過電話、短信、信函等方式多次催收，仍未還款。2016年6月3日房某某被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。2016年6月12日，被告人房某某家屬代償兩張卡片欠款共計(jì)62萬元，銀行對(duì)房某某諒解。一審法院判決被告人房某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元。被告人不服判決上訴，二審查明的認(rèn)定被告人房某某信用卡詐騙的事實(shí)、證據(jù)與一審相同。另查明，2014年5月16日、2014年10月31日，房某某以其名下房產(chǎn)、以房某、楊某某名下房產(chǎn)共計(jì)五套作抵押從興業(yè)銀行貸款496萬元。二審法院認(rèn)為被告人其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，由于透支時(shí)有房產(chǎn)在該行抵押，且其家屬在房某某被捕前便已償還全部透支款息，并取得諒解，可認(rèn)定房某某的情節(jié)輕微，可以免除處罰。二審法院最終判決：撤銷一審判決，改判被告人房某某犯信用卡詐騙罪，免于刑事處罰。從上述案件的成功辯護(hù)筆者總結(jié)了該類型的犯罪的有效辯護(hù)策略。

惡意透支信用卡構(gòu)成信用卡詐騙罪的前提在于惡意透支且具有非法占有為目的。區(qū)分透支信用卡逾期未還是否應(yīng)付刑事責(zé)任關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有透支款項(xiàng)的行為，若行為人是基于客觀原因不能按時(shí)還款，則是善意透支中的不當(dāng)透支，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。具體到本案，被告人對(duì)銀行卡的透支是沒有惡意的。興業(yè)銀行之所以給被告人辦理兩張信用卡是因?yàn)楸景钢斜桓嫒艘雅c發(fā)卡銀行簽訂了《最高額抵押貸款合同》，被告人的五套房產(chǎn)經(jīng)評(píng)估價(jià)值近1300萬元作為抵押用于向興業(yè)銀行貸款，銀行實(shí)際發(fā)放貸款為490萬元，銀行認(rèn)為被告人屬于優(yōu)質(zhì)客戶，方可給予辦理的信用卡，被告人認(rèn)為房產(chǎn)在銀行手中，如果其無法歸還借款，銀行可以拍賣其房產(chǎn)抵債且該抵押房產(chǎn)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告人向銀行的貸款和透支款的總和，從行為人的透支行為，還款行為的主觀意識(shí)上來說，并無非法占有之目的。信用卡最主要的功能就是透支從而使持卡人得以購買超出自己現(xiàn)有支付能力的商品或服務(wù)，銀行也以各種促銷活動(dòng)鼓勵(lì)持卡人進(jìn)行透支消費(fèi)，如果僅憑客觀上無法償還欠款就認(rèn)定“以非法占有為目的”的惡意透支型信用卡詐騙，就無法區(qū)分其與透支不還的民事違約行為。

在辦理此類案件時(shí)，可重點(diǎn)審查發(fā)卡銀行是否對(duì)被告人的欠款進(jìn)行兩次以上催收且采取兩種以上催收方式。發(fā)卡銀行的“催收”應(yīng)有電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據(jù)證明。兩次催收一般應(yīng)分別采用電話、信函、上門等兩種以上的催收形式。

發(fā)卡銀行出具的被告人透支欠款數(shù)額的信用卡交易明細(xì)表等證明的定性問題。實(shí)踐中，發(fā)卡銀行報(bào)案后一般會(huì)向公安機(jī)關(guān)提供被告人所透支信用卡的交易明細(xì)表，用來證實(shí)被告人犯罪數(shù)額。筆者認(rèn)為銀行出具的交易明細(xì)表等證明僅能作為被害人銀行的單方陳述，不能僅憑被害人的單方陳述來認(rèn)定被告人的涉案金額，此類犯罪之所以和其他詐騙案件不同，是因?yàn)楸缓θ耸倾y行，在其他案件中銀行作為涉案之外的第三人出具關(guān)于銀行交易的說明是有證明力的，而在此類案件中銀行自身出具說明來證實(shí)自己的陳述是正確的，是沒有證明效力的。尤其要重點(diǎn)審查銀行對(duì)被告人透支款項(xiàng)的數(shù)額計(jì)算是否正確，惡意透支的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。

量刑辯護(hù)之犯罪情節(jié)輕微如何把握。作為成文法的國(guó)家，我國(guó)的法律條文不可能對(duì)相關(guān)問題作出精確的規(guī)定，而更多的是原則性規(guī)定。這樣的立法模式需要辯護(hù)人合理理解和適用法律，作出恰如其分的辯護(hù)。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第五款：“惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰”之規(guī)定，本案中鑒于被告人透支時(shí)有五套房產(chǎn)在銀行抵押，且其親屬在被告人被捕前已償還全部透支款息，取得銀行諒解，可以認(rèn)定被告人的犯罪情節(jié)輕微，最終二審法院對(duì)被告人免除處罰。

我國(guó)銀行對(duì)信用卡的寬泛式發(fā)放，兩高司法解釋確立的推定式入罪機(jī)制，以及司法人員對(duì)司法解釋的誤讀，導(dǎo)致一些使用信用卡的平民百姓，瞬間成為犯罪分子，且這種現(xiàn)象成愈演愈烈的趨勢(shì)。在維護(hù)信用卡交易的正常秩序，保護(hù)銀行利益的同時(shí)，也讓一些人，走上了社會(huì)對(duì)立面，背上了犯罪的標(biāo)簽，對(duì)社會(huì)和諧形成潛在的威脅。正如北京市朝陽區(qū)人民法院刑一庭庭長(zhǎng)臧德勝法官的一篇文章所述“信用卡詐騙罪不應(yīng)成為發(fā)卡行的避風(fēng)港，作為司法機(jī)關(guān)來說，不能片面地追求某一方面的效果，而應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注案件處理結(jié)果的社會(huì)影響”。

[1]陳興良,張軍,胡云騰著.《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》.北京大學(xué)出版社,2018年版.

[2]熊選國(guó)主編.《人民法院量刑指導(dǎo)意見與兩高三部關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見理解與適用》.法律出版社,2010年版.

[3]張軍主編.《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解（第9版）》.人民法院出版社,2016年版.

[4]田文昌，陳瑞華著.《刑事辯護(hù)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)—田文昌、陳瑞華對(duì)話錄（增訂本）》，北京大學(xué)出版社，2014年版.

作者簡(jiǎn)介：王迎春，男，漢族，山東鄒城人，在山東文思達(dá)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，系律所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部主任，畢業(yè)于山東大學(xué)，淮海經(jīng)濟(jì)區(qū)刑辯律師聯(lián)盟濟(jì)寧地區(qū)副主席，山東刑事律師聯(lián)盟主要成員。研究方向：黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、擾亂社會(huì)秩序犯罪方向。