薛曉潔

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

依據(jù)法律的公私法劃分，民事訴訟法為公法，但是公法領(lǐng)域是嚴(yán)格排斥私法自治的,為了說明訴訟契約的正當(dāng)性，為了證明法律規(guī)定不起訴契約的可行性，應(yīng)當(dāng)從多維度的角度探析不起訴契約的存在的合理性基礎(chǔ)。

一、私法自治精神在公法領(lǐng)域內(nèi)的自然延伸

“私法自治”的基本內(nèi)涵是“私法主體自主實(shí)施私法行為，不受他人非法干預(yù)；在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，私法主體的自主協(xié)議優(yōu)先于法律；私法主體只對(duì)其真實(shí)意思表示實(shí)施的行為負(fù)責(zé)?！比毡緦W(xué)者市村博士認(rèn)為，私法契約的原理不止限于私法領(lǐng)域，公法也具有共通的原理，二者共通的法律現(xiàn)象是除了法律明文規(guī)定或者事物性質(zhì)上當(dāng)然排除適用私法原則的場合外，私法規(guī)定應(yīng)該適用?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，其認(rèn)為公法契約也當(dāng)然能夠存在。另有學(xué)者進(jìn)一步指出，契約是一般的法形式，立法者雖然沒明確地承認(rèn)它，但是卻形成了客觀的契約法。現(xiàn)今公法與私法相互交融、相互滲透，公法對(duì)于私法予以充分的肯定與救濟(jì)，同時(shí)，私法自治精神在公法內(nèi)也有所體現(xiàn)。作為私法精神的意思自治的最終貫徹有賴于公法的保障，私法的救濟(jì)也有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，可以說公法在很大程度上是為了保護(hù)當(dāng)事人的私法上的權(quán)利，所以在公法程序上給予當(dāng)事人私法自治的權(quán)利顯得尤為的重要。所以，不起訴契約作為一種私法自治精神的體現(xiàn)在在公法中得到承認(rèn)是可行的。

民事訴訟法上的處分主義與辯論主義就是“私法自治原則”在公法領(lǐng)域的自然地延伸，也是使意思自治原則能夠在民事訴訟中得以貫徹并最終得以實(shí)現(xiàn)的保障。處分原則實(shí)質(zhì)上是指當(dāng)事人對(duì)訴訟的開始、發(fā)展和終結(jié)以及訴訟對(duì)象范圍的確定等享有意思自治的原則。辯論主義是指在民事訴訟中，審判所需要的事實(shí)和證據(jù)由當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供，法院根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料作出判決。處分原則是尊重當(dāng)事人直接處分其實(shí)體權(quán)利的自由，辯論原則則是對(duì)于當(dāng)事人間接處分其實(shí)體權(quán)利的自由的尊重。不起訴契約是當(dāng)事人行使其處分權(quán)的體現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶畲笙薅鹊刈鹬嘏c保障。

二、當(dāng)事人作為“程序主體”的必然要求

程序主體性原則指在由審判權(quán)運(yùn)作的糾紛解決的法的空間內(nèi)，當(dāng)事人的意志和人格得到應(yīng)有的尊重，有權(quán)充分行使辯論權(quán)和處分權(quán)，享有保障其自我決定的自由的原則?！俺绦蛐灾黧w”原則應(yīng)當(dāng)在立法活動(dòng)、法律適用活動(dòng)以及訴訟當(dāng)事人進(jìn)行訴訟行為時(shí)，都必須遵循的原則。根據(jù)當(dāng)事人作為“程序主體”地位的原理，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人一定的程序上的處分權(quán)，避免其淪為法院審判的客體。民事訴訟制度安排應(yīng)當(dāng)以追求確定存在于實(shí)體利益和程序利益之平衡點(diǎn)上的“真實(shí)”為首要目標(biāo)，并在對(duì)公益無害的前提下，盡可能多地賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)自主選擇有助于平衡其實(shí)體利益和程序利益的糾紛解決方式，從而來確保其程序主體地位。在進(jìn)行民事訴訟制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)行中應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)事人的意志，尤其是其自主解決民事糾紛爭議的意愿應(yīng)該得到尊重，賦予當(dāng)事人自主處分私法利益和訴訟利益的權(quán)利。不起訴契約正是體現(xiàn)了當(dāng)事人在自主選擇程序上的意志，體現(xiàn)了訴訟程序?qū)τ诋?dāng)事人程序主體地位的尊重。

三、彌合立法與司法局限性的重要的手段

眾所周知，法律有其固有的局限性，不可避免地存在著這樣或者那樣的問題?，F(xiàn)今而言，在立法與司法兩方面都存在我們希望避免但是又很難解決的問題。

1.立法的局限性

（1）立法的經(jīng)驗(yàn)性決定了法律規(guī)定的一般是既存的社會(huì)關(guān)系，很少會(huì)對(duì)未出現(xiàn)的法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，一旦法律規(guī)范進(jìn)行制定以后，由于法律的相對(duì)穩(wěn)定性，就導(dǎo)致在短時(shí)間內(nèi)，很難依據(jù)客觀情況進(jìn)行靈活的改動(dòng)，這就導(dǎo)致了法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展來說總是存在著某種程度的滯后性。

（2）法律是以語言文字的形式來表現(xiàn)的，語言本身含義的模糊與多樣性，導(dǎo)致其不能像數(shù)字那樣精確，這樣就導(dǎo)致了法律上的一詞多義，同一詞語不同解釋的情況。

（3）無論多么嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆啥疾豢杀苊獾臅?huì)存在各種各樣的漏洞，因此在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)在不違背法律精神的前提下對(duì)案件進(jìn)行靈活的處理。

2.司法的局限性

除了法律本身在立法時(shí)有著不可避免的局限性時(shí)，司法也存在著不可避免的局限性。審判活動(dòng)依據(jù)以“事實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩的”原則，但是事實(shí)有時(shí)并非完全清楚，甚至有時(shí)調(diào)查的“事實(shí)”未必就是真正的事實(shí)，同時(shí)，基于法律本身的局限性，加之審判模式的固化往往會(huì)得出不能符合當(dāng)事人預(yù)期的可接受真正公平的結(jié)果。

上述的立法與司法的缺陷表明作為維護(hù)社會(huì)公正的最后一道防線的審判制度并不能夠完全的保證正義。法律程序作為“不完善的程序正義”在針對(duì)實(shí)體問題時(shí)總是會(huì)不可避免地出現(xiàn)違背真實(shí)正義的情況，所以有些案件在不違背強(qiáng)行法規(guī)定的情況下，完全可以尊重當(dāng)事人的意思，按照當(dāng)事人的意志簽訂契約，解決矛盾。

針對(duì)審判的局限性，當(dāng)事人選擇簽訂不起訴契約，選擇訴訟外的救濟(jì)途徑解決糾紛，在增強(qiáng)解決矛盾的效率的同時(shí)，也能緩解雙方當(dāng)事人的矛盾，以較為緩和的方式化解矛盾。同時(shí)，約定以訴訟外的方式解決矛盾，可以節(jié)省司法資源。除此之外，在保證當(dāng)事人自主行使權(quán)利的同時(shí)，還能彌補(bǔ)客觀上立法的不足。

四、多元化解決糾紛的需要

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、改革的深化和利益格局的調(diào)整，總是伴隨著深刻的社會(huì)變遷和廣泛的利益沖突。在中國發(fā)展的征程中，經(jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，各種社會(huì)矛盾、社會(huì)沖突的發(fā)生率亦在不斷上升，同時(shí)出現(xiàn)了很多新型化的沖突，僅靠法官依靠單一的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能完全適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，所以有必要建立一套多元化解決糾紛的對(duì)策。而承認(rèn)不起訴契約的效力，尊重當(dāng)事人的意思，在訴訟外解決糾紛是與多元化解決糾紛的模式相適應(yīng)的，因此，承認(rèn)不起訴契約時(shí)構(gòu)建多元化解決糾紛模式的需要。

[1]江平,張禮洪.市場經(jīng)濟(jì)與意思自治[J].法學(xué)研究,1993(6).

[2]霍海紅.民事訴訟契約的意義追問[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2007(2).

[3]張嘉軍.民事訴訟契約研究[M].北京：法律出版社,2010(5).

[4]唐力.當(dāng)事人程序主體性原則一兼論以當(dāng)事人為本之訴訟構(gòu)造法理[J].現(xiàn)代法學(xué),2003(5).

[5]王利明,崔建遠(yuǎn).合同法·總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

作者簡介：薛曉潔（1992.5～ ）女，漢族，山東臨沂人，甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，研究方向：民事訴訟法學(xué)。