謝媛媛

（510290 中交廣州航道局有限公司 廣東 廣州）

轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象在我國建筑業(yè)市場一直屢禁不止，究其原因，是由于通過非法的途徑可以獲得巨大的不當(dāng)利益。出于對實(shí)際干了活、卻拿不到工資的農(nóng)民工的保護(hù)，2004年最高院出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），創(chuàng)造了“實(shí)際施工人”的概念?！督忉尅返?6條規(guī)定了實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利的條款。①《解釋》的出臺為當(dāng)時農(nóng)民工討要工資提供了一條途徑，使得實(shí)際施工人在特殊情況下，可以突破合同的相對性，直接向發(fā)包人主張權(quán)利。在一定程度上保護(hù)了農(nóng)民工的權(quán)益，對農(nóng)民工的基本生活提供了保障。但由于該條規(guī)定的出臺理論依據(jù)先天不足，在實(shí)際操作中存在很多爭議，各地存在著不同的司法判例。本文擬通過對實(shí)際施工人概念、背景情況進(jìn)行分析，提出權(quán)利行使的必要要件，同時指出該權(quán)利行使存在的問題并提出處理建議。

一、實(shí)際施工人的概念

實(shí)際施工人的概念為《解釋》所創(chuàng)設(shè)，從其字面意思可以得出，實(shí)際施工人是真正參與施工、實(shí)際完成施工任務(wù)的單位或者個人。這個概念的提出是由于非法轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象的存在?！督ㄖā访鞔_規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包或違法分包。②該規(guī)定是法律強(qiáng)制性規(guī)定，違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效?！督忉尅返?條也明確了轉(zhuǎn)包、違法分包及借用資質(zhì)訂立的合同無效。正因?yàn)楹贤瑹o效，才產(chǎn)生了實(shí)際施工人的概念，區(qū)別于合法情形下的“承包人”、“分包人”，而是轉(zhuǎn)包人、違法分包人合同的相對人。因轉(zhuǎn)包人、違法分包人的違法操作，將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給其他單位，導(dǎo)致實(shí)際完成工程的人的主體不適格，一般都是沒有資質(zhì)或者資質(zhì)不符合條件的單位和個人。這些單位和個人本不具備從事相應(yīng)工程施工的條件和資格，試圖通過非法的途徑，來賺取利益，這種現(xiàn)象在我們國家建筑行業(yè)一直存在，屢禁不止。所以實(shí)際施工人是轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人。③

二、實(shí)際施工人的權(quán)利基礎(chǔ)

實(shí)際施工人往往是在建設(shè)工程項(xiàng)目中實(shí)際、真正參與工程施工的人，《解釋》給予實(shí)際施工人突破合同相對性的權(quán)利，可以跨越合同主體向發(fā)包人主張工程款。合同是訂立合同的當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，是一種“債”，強(qiáng)調(diào)的是合同雙方共同做出的一種民事行為，合同雙方的關(guān)系是相對的。而實(shí)際施工人往往和發(fā)包人之間并不存在合同關(guān)系，其是和轉(zhuǎn)包人、違法分包人訂立合同，而這個合同往往無效。因?yàn)榘l(fā)包人是該工程的實(shí)際受益人，所以，《解釋》使得在工程中實(shí)際干活的人可以突破合同，不顧合同相對性的原則，直接向發(fā)包人主張權(quán)利。但這種權(quán)利到底是基于什么理論基礎(chǔ)，有待商榷?，F(xiàn)實(shí)中有很多種學(xué)說，有人認(rèn)為實(shí)際施工人的此種權(quán)利屬于代位求償權(quán)，④但代位求償權(quán)是基于兩個合同都有效、且債權(quán)均到期的情況。而實(shí)際施工人和轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂的合同是無效的，并不符合債權(quán)合法的要件。另外，代位求償權(quán)要求債權(quán)必須到期，而《解釋》賦予實(shí)際施工人越過轉(zhuǎn)包人、違法分包人直接向發(fā)包人主張權(quán)利，目的就是對于實(shí)際干活的施工人的保護(hù)，即便其債權(quán)仍未到期、未結(jié)算，發(fā)包人也要在欠付的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。所以代位求償權(quán)的“債權(quán)到期”要件與《解釋》的本意不符。還有人認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，《民法總則》第122條規(guī)定“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益”。但就發(fā)包人而言，發(fā)包人和承包人簽訂的施工合同往往是有效的，有合同作為法律依據(jù)，另外其獲得的利益也不是不正當(dāng)?shù)摹７炊鴮?shí)際施工人是訂立無效合同的主體，合同無效，實(shí)際施工人的利益受損，本應(yīng)是向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)益，發(fā)包人本身沒有過錯，也沒有獲得不當(dāng)利益，故，實(shí)際施工人的此項(xiàng)權(quán)利不應(yīng)該是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。筆者認(rèn)為，該權(quán)利是《解釋》所獨(dú)創(chuàng)的一種權(quán)利，是根據(jù)當(dāng)時我國建筑業(yè)市場存在的現(xiàn)象所制定的為保護(hù)特殊時期農(nóng)民工權(quán)利而進(jìn)行的特殊規(guī)定，很難將其和某種請求權(quán)學(xué)說掛上鉤?，F(xiàn)實(shí)中，實(shí)際施工人在司法實(shí)踐中也存在權(quán)利濫用的現(xiàn)象，《解釋》應(yīng)根據(jù)現(xiàn)在的情況做相應(yīng)的修改。

三、實(shí)際施工人權(quán)利行使的要件思考

因?yàn)椤督忉尅返某雠_，作為實(shí)際施工人的農(nóng)民工有了法律保護(hù)，在無法向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利、討要工程款的時候，可以通過法律途徑，直接起訴發(fā)包人，將發(fā)包人作為被告。作為實(shí)際施工人的農(nóng)民工的權(quán)益得到了保護(hù)，但是也存在很多問題，從這些問題引申出對實(shí)際施工人權(quán)利行使要件的思考。

首先，實(shí)際施工人的主體資格應(yīng)嚴(yán)格限定?，F(xiàn)實(shí)中存在實(shí)際施工人主體資格濫用、訴權(quán)存在被擴(kuò)大適用的情形。因?yàn)椤督忉尅穼?shí)際施工人的主體資格規(guī)定不明確，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中存在合同轉(zhuǎn)包環(huán)節(jié)的“中間人”也作為實(shí)際施工人提起訴訟的情況。而該“中間人”并沒有實(shí)際參與施工，只是將合同轉(zhuǎn)手給他人，若其也可作為實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人，與該《解釋》保護(hù)農(nóng)民工的本意不符。對此，司法實(shí)踐中有不同的看法。2014年法律出版社《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》一書中提到“在層層多手轉(zhuǎn)包鏈條中，中間轉(zhuǎn)包人屬于實(shí)際施工人”⑤；而北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中認(rèn)為，“建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴(kuò)大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴?！睂Υ?，筆者認(rèn)為，從當(dāng)初《解釋》出臺的本意來看，基于對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)將實(shí)際施工人界定為最終作用于工程本身的人，其對工程進(jìn)行了投入，花費(fèi)了人力物力，理應(yīng)獲得相應(yīng)的款項(xiàng)。具體應(yīng)是對工程施工進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的投入，包括勞動力、建材、設(shè)備、施工機(jī)械、工具等。⑥而在中間環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)承包人、轉(zhuǎn)分包人不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)承包人、轉(zhuǎn)分包人對工程本身并沒有做出什么貢獻(xiàn)，反而通過轉(zhuǎn)手的中間環(huán)節(jié)獲取“差價”，該行為不應(yīng)被法律所鼓勵，也不應(yīng)得到法律的保護(hù)。

其次，應(yīng)明確“發(fā)包人”的主體資格條件。對于《解釋》26條中“發(fā)包人”，實(shí)踐中也有不同理解。有人認(rèn)為，因?yàn)橛行┕こ檀嬖诙啻无D(zhuǎn)包的情況，存在多重合同關(guān)系，在實(shí)際施工人和建設(shè)單位之間，往往還有很多個轉(zhuǎn)包的中間人。在這種情況下，“發(fā)包人”應(yīng)是相對于實(shí)際施工人與其轉(zhuǎn)包人、違法分包人合同關(guān)系⑤“發(fā)包人”，而不是建設(shè)工程的建設(shè)單位。⑥另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“發(fā)包人”就是建設(shè)工程的建設(shè)單位，不能擴(kuò)大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人⑦。就此理解的不同，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于“發(fā)包人在欠付的工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”中的“發(fā)包人”認(rèn)定不統(tǒng)一。有些案例判令建設(shè)單位對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，有些則也判令中間環(huán)節(jié)的“相對發(fā)包人”在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)椤督忉尅穼Υ藳]有明確規(guī)定，致使同樣類型的案子出現(xiàn)不同的判決。

第三，發(fā)包人的支付責(zé)任不應(yīng)隨意擴(kuò)大。對于發(fā)包人的支付責(zé)任是連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任，也有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，《解釋》規(guī)定的發(fā)包人對實(shí)際施工人的支付責(zé)任是一種連帶責(zé)任，理由是這樣可以最大限度保護(hù)實(shí)際施工人及農(nóng)民工的權(quán)益。對此，有人持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為將發(fā)包人承擔(dān)的支付責(zé)任定性為連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)，其責(zé)任應(yīng)是一種補(bǔ)充的支付責(zé)任。發(fā)包人不是實(shí)際施工人的合同相對人，其對實(shí)際施工人沒有給付工程款的義務(wù)，判決發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏法律依據(jù)。既然該條款規(guī)定是為了保護(hù)實(shí)際施工人的利益，那么只要實(shí)際施工人得到了其應(yīng)得的工程款即可。因此，發(fā)包人僅需在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)一種補(bǔ)充責(zé)任即可。⑧筆者認(rèn)為，連帶責(zé)任是法定責(zé)任，必須要以法律明確規(guī)定或當(dāng)事人的明確約定為前提，在沒有法律明確規(guī)定、且發(fā)包人和實(shí)際施工人沒有合同關(guān)系的情況下，不能隨意加重發(fā)包人的責(zé)任，將其認(rèn)定為連帶責(zé)任是沒有法律依據(jù)也不合理的。而補(bǔ)充責(zé)任是指因同一債務(wù)，在應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任的主責(zé)任人財(cái)產(chǎn)不足給付時，由補(bǔ)充責(zé)任人基于與主責(zé)任人的某種特定法律關(guān)系或因?yàn)榇嬖谀撤N與債務(wù)相關(guān)的過錯而承擔(dān)補(bǔ)充清償?shù)拿袷仑?zé)任。從《解釋》26條規(guī)定看出，發(fā)包人只在自己欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，并不是對轉(zhuǎn)包人、違法分包人對實(shí)際施工人欠款的補(bǔ)充支付，若發(fā)包人可以證明其已支付了轉(zhuǎn)包人、違法分包人款項(xiàng)，就不用再對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不論轉(zhuǎn)包人、違法分包人是否有足額支付實(shí)際施工人工程款。所以，發(fā)包人的責(zé)任不是補(bǔ)充責(zé)任。

基于上述現(xiàn)實(shí)存在的問題，必須對實(shí)際施工人行使權(quán)利進(jìn)行一定的限制，不能隨意擴(kuò)大適用。

四、實(shí)際施工人訴權(quán)保護(hù)存在的問題及建議

首先，《解釋》不能夠真正保障農(nóng)民工合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，《解釋》在一定程度上解決了拖欠農(nóng)民工工資的問題，但并不能從根本上保障農(nóng)民工合法權(quán)益。即便實(shí)際施工人通過起訴發(fā)包人拿到款項(xiàng)，也無法保障其將款項(xiàng)支付到位、實(shí)際干活的農(nóng)民工能拿到工資。有些實(shí)際施工人拿到工程款，也不一定會支付給農(nóng)民工個人。

其次，《解釋》26條與國家禁止轉(zhuǎn)包、禁止違法分包的規(guī)定有相矛盾的地方。因?yàn)?，?shí)際施工人往往是無效施工合同的承包人，其本身一般不符合工程施工的資質(zhì)條件要求，但卻抱著僥幸心理簽署違法合同，試圖通過鉆空子來取得利益。《解釋》26條等于認(rèn)可了實(shí)際施工人的施工行為，雖然無效，但是還能向發(fā)包人追索款項(xiàng)，即使是無效合同也不影響其獲取工程款，這個與國家對轉(zhuǎn)包、違法分包的明令禁止的規(guī)定是相矛盾的。很多情況下，實(shí)際施工人是明知而違法、其本身也不是弱勢群體，不應(yīng)得到法律的特別保護(hù)。

第三，實(shí)際施工人訴權(quán)沒有法律理論依據(jù)。正如上文所述，實(shí)際施工人的權(quán)利基礎(chǔ)不是代為求償權(quán)，也不是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，說不清其具體是什么權(quán)利，很難將其和現(xiàn)有的法律理論相匹配?！督忉尅?6條橫空出世，賦予了這項(xiàng)不明權(quán)利，但因其沒有理論基礎(chǔ)作為支撐，先天不足。綜上，筆者建議《解釋》應(yīng)做相應(yīng)的修改，建議考慮刪除第26條的規(guī)定。同時應(yīng)該嚴(yán)格建筑行業(yè)的相關(guān)立法，加大轉(zhuǎn)包及違法分包的處罰力度，從根本上杜絕轉(zhuǎn)包、違法分包的現(xiàn)象發(fā)生，讓參與建筑施工的企業(yè)和個人通過合法的途徑獲取利益。杜絕鉆法律空子，才能真正解決建筑市場的各種問題，維護(hù)施工行業(yè)的政策秩序。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

②《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

③黃松有.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與使用[M].北京：人民法院出版社，2004.218

④鄔硯.實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利解析[J].人民司法,2013,(9):41.

⑤王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾.建設(shè)工程合同糾紛裁判思路[M].法律出版社,2014年12月第1版

⑥張仁藏,王鳳.實(shí)際施工人對發(fā)包人訴權(quán)問題探討——《司法解釋》第26條第2款再思考[J].時代法學(xué),2017,(5):89-96.DOI:10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170921.004.

⑦鄔硯.實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利解析[J].人民司法,2013(09):40-43.

⑦王勇.實(shí)際施工人的權(quán)利主張及其限制//于健龍、王紅松、馮曉光、孫巍.中國建設(shè)工程法律評論[M].北京：法律出版社,2017.45.

⑧王勇,于健龍,王紅松,馮曉光,孫巍實(shí)際施工人的權(quán)利主張及其限制.中國建設(shè)工程法律評論[M].北京：法律出版社,2017.45.

[1]黃松有.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與使用[M].北京：人民法院出版社,2004.218.

[2]鄔硯.實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利解析[J].人民司法,2013,(9):41.

[3]張仁藏,王鳳.實(shí)際施工人對發(fā)包人訴權(quán)問題探討——《司法解釋》第26條第2款再思考[J].時代法學(xué),2017,(5):89-96.

[4]王勇.實(shí)際施工人的權(quán)利主張及其限制//于健龍、王紅松、馮曉光、孫巍.中國建設(shè)工程法律評論[M].北京：法律出版社,2017.45.

[5]張勇.實(shí)際施工人訴權(quán)保護(hù)的法律誤區(qū)——兼析法釋(2004)14號司法解釋第26條[A].中華全國律師協(xié)會.規(guī)劃·規(guī)范·規(guī)則——第六屆中國律師論壇優(yōu)秀論文集[C].中華全國律師協(xié)會,2006:9.

作者簡介：謝媛媛(1987.3～ )，女，寧夏銀川人，本科，中級經(jīng)濟(jì)師，研究方向：建設(shè)工程行業(yè)法律事務(wù)。