孫衍春

（710122 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、保護(hù)弱方原則概述

目前，各國尚未對保護(hù)弱方原則中的“弱方”作出統(tǒng)一界定，但據(jù)其諸多特性，可作出一個(gè)較為系統(tǒng)的定義。

首先，弱方具有相對性，弱方之所以“弱”，是與對方當(dāng)事人對比形成的；其次，弱方具有可變性，即與不同的對方當(dāng)事人作比時(shí)，同一當(dāng)事人在本案是弱方，但在另一案中有可能并非弱方；最后，弱方具有復(fù)雜性，這是指弱方的表現(xiàn)形式是復(fù)雜的，包括生理?xiàng)l件、心理發(fā)育、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會地位、文化程度等諸多方面。

由此，筆者認(rèn)為，國際私法中“弱方”可以定義為在具體的涉外民商事關(guān)系中，與對方當(dāng)事人相比，因生理、心理基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)實(shí)力，社會政策，文化習(xí)俗，文化程度，社會地位等諸多自然或社會的原因居于弱勢或不利地位，需要法律予以適度傾斜或特殊保護(hù)的一方當(dāng)事人。

保護(hù)弱方原則是指在涉外民商事案件中由法律對上述弱方進(jìn)行適度傾斜或特殊保護(hù)。20世紀(jì)80年代，我國著名學(xué)者李雙元教授在《國際私法》（沖突法篇）一書中首次提出將保護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)利益的原則作為國際私法的一項(xiàng)基本原則。

二、國際私法中保護(hù)弱方原則的法理學(xué)基礎(chǔ)

（一）人權(quán)保護(hù)理念的基礎(chǔ)

人權(quán)是指“人，因其為人而應(yīng)享有的權(quán)利”，是在一定的社會歷史條件下每個(gè)人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。根據(jù)權(quán)利主體分類，人權(quán)包括個(gè)人人權(quán)和集體人權(quán)兩種。前者是指個(gè)人依法享有的生命、人身和政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等各方面的自由平等權(quán)利。后者是指作為個(gè)人的社會存在方式的集體應(yīng)該享有的權(quán)利，如種族平等權(quán)、民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)、和平權(quán)等。

首先，在有德行的政治制度和憲政實(shí)踐中，每個(gè)人都應(yīng)享有被尊重和被保護(hù)的權(quán)利。德沃金認(rèn)為這就是政治道德的一種要求，甚至認(rèn)為權(quán)利就是“個(gè)人握在手里的政治王牌”①。人權(quán)對人與集體的生存、發(fā)展意義重大，法律對人權(quán)實(shí)施保護(hù)是符合立法精神的必然選擇。

其次，成為弱方的絕大多數(shù)主體囿于既成劣勢難以主動(dòng)改變自身地位和保護(hù)自身人權(quán)。如，兒童因自身生理心智發(fā)育不成熟，與成人相比勢必居于弱勢；消費(fèi)者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者相比，因信息不對稱的風(fēng)險(xiǎn)勢必居于弱勢地位。而且，弱方與對方的巨大差距，不僅不利于維護(hù)自身利益和保障人權(quán)，嚴(yán)重時(shí)還會影響社會均衡發(fā)展。

正因保護(hù)人權(quán)意義重大且弱方難以僅依靠自身力量保障人權(quán)，所以需要法律介入對弱方進(jìn)行相應(yīng)保護(hù)。弱方保護(hù)原則是對人權(quán)保護(hù)理念的貫徹和追求。

（二）實(shí)質(zhì)正義價(jià)值的基礎(chǔ)

羅爾斯曾指出，正義是社會制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣②。正義是人類社會所一直追求著的美德和理想，也是古往今來各種法律的基本價(jià)值之一。正義可以分類為兩種：形式正義和實(shí)質(zhì)正義。形式正義強(qiáng)調(diào)程序公正，而忽視具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)正義。相較于形式正義，實(shí)質(zhì)正義強(qiáng)調(diào)的是機(jī)會平等和全局性社會利益的實(shí)現(xiàn)③。

二十世紀(jì)以前，沖突規(guī)范依賴于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的指導(dǎo)，忽視了實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。二十世紀(jì)以后，法理學(xué)和法哲學(xué)的進(jìn)步推動(dòng)法學(xué)家們更注重探討社會基礎(chǔ)對法律的影響和個(gè)人利益的保護(hù)。自“美國沖突法革命”后，國際私法從對形式正義的追求逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)正義的追求。美國學(xué)者西蒙尼德斯教授總結(jié)認(rèn)為：“在20世紀(jì)的最后四分之一時(shí)期內(nèi)，越來越多的法律選擇規(guī)則更為直接和公開地有利于法律爭議中的一方當(dāng)事人。被支持的當(dāng)事人可能是侵權(quán)行為的受害者、被撫養(yǎng)人、消費(fèi)者、受雇用人、或其他任何在法律體系中被認(rèn)為是弱者的當(dāng)事人，他們的利益被認(rèn)為是需要保護(hù)的。”

在涉外民商事關(guān)系中，因弱方與另一方之間存在不同與差距，所以二者追求的利益也有所差別。如果法律拘泥于追求雙方程序上的形式正義，那么就很難做到同時(shí)滿足當(dāng)事人雙方正當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)利益需求。在保護(hù)弱方原則下，法律針對弱方當(dāng)事人適度傾斜或予以特殊保護(hù)，有利于實(shí)現(xiàn)弱方當(dāng)事人利益，進(jìn)而有利于實(shí)現(xiàn)社會全局利益，達(dá)到實(shí)質(zhì)正義的要求。

（三）法律的秩序價(jià)值基礎(chǔ)

人類社會生活的有序進(jìn)行，離不開秩序的維持。“與法律永相伴隨的基本價(jià)值，便是社會秩序”。④

首先，在人類歷史發(fā)展初期，出于食物和工具的匱乏與不平衡，人類主要通過混亂的弱肉強(qiáng)食、恃強(qiáng)凌弱等方式存活和發(fā)展。在這個(gè)時(shí)期，人類社會不存在現(xiàn)代意義上的秩序，弱方只能被迫由強(qiáng)者淘汰。隨著社會發(fā)展，人類生產(chǎn)力進(jìn)步，食物和工具比以前充足得多，但社會中又出現(xiàn)了新的不平衡，如知識文化程度、社會地位、風(fēng)俗習(xí)慣等，弱者依舊存在。但這個(gè)時(shí)期，走向文明的人類已經(jīng)不允許再通過原始的野蠻方式解決弱者與強(qiáng)者之間的爭端，人類傾向于選擇訴訟這種文明且有秩序的方式。

通過訴訟解決弱者與強(qiáng)者爭議的過程需要建立秩序，這種秩序便是要改變原始時(shí)期弱者與強(qiáng)者相爭的混亂局面，避免弱者遭受不公平的待遇，為弱者提供適度傾斜和特殊保護(hù)，使其在與強(qiáng)者競爭時(shí)縮小劣勢差距，保護(hù)其正當(dāng)利益。也就是說，保護(hù)弱方原則有利于建立弱方與對方訴訟過程及結(jié)果的正當(dāng)秩序。

其次，許多弱方當(dāng)事人在社會生活中也屬于弱勢群體。自古羅馬以來就有這樣一句格言：人民的福利是最高的法律。當(dāng)今社會，各國都大力發(fā)展福利事業(yè)扶持弱勢群體。保護(hù)弱方原則通過對弱方的保護(hù)，扶持弱勢群體，可以推動(dòng)社會福利事業(yè)的興建，解決貧富差距和社會發(fā)展不均衡不充分的問題，推動(dòng)建立社會發(fā)展的有序秩序。

三、結(jié)語

保護(hù)弱方原則隨社會發(fā)展、觀念優(yōu)化、法律進(jìn)步產(chǎn)生，根植于深厚的法理學(xué)基礎(chǔ)。將保護(hù)弱方原則與其法理學(xué)基礎(chǔ)聯(lián)系起來，既有利于理解弱方保護(hù)原則的調(diào)整目的和法律價(jià)值，也有利于以法理指導(dǎo)弱方保護(hù)原則的司法實(shí)踐。

注釋：

①【美】羅納德德沃金.《認(rèn)真對待權(quán)利》信春鷹,吳玉章譯.中國大百科全書出版社,1998年版,“導(dǎo)論”第6頁.

②約翰羅爾斯.《正義論》.何懷宏,何包鋼,廖申白譯.中國社會科學(xué)出版社,第1頁,1988年.

③何志英.《論法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義》.法制與社會,2013年第20期.

④【美】彼得·斯坦、約翰·香德.《西方社會的法律價(jià)值》.王

獻(xiàn)平譯,中國人民公安大學(xué)出版社,1990年版第38頁.

[1]【美】博登海默.《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》.中國政法

大學(xué)出版社,2004.

作者簡介：孫衍春（1996～ ），女，漢族，山東煙臺人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)國際法學(xué)院2015級本科生。