步士強(qiáng)

山東政法學(xué)院警官學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014

羅素曾說(shuō)：“婦女在婚姻中忍受的不情愿的性關(guān)系總數(shù)，比賣淫中恐怕要大得多?！泵绹?guó)有著名的社會(huì)學(xué)家經(jīng)過(guò)調(diào)查得出這樣的一種數(shù)據(jù)：21%妻子又被丈夫強(qiáng)迫發(fā)生過(guò)性行為。可能有些婦女注重面子看重自己隱私而故意隱瞞了有過(guò)這種經(jīng)歷的事實(shí)，所以不難想像真實(shí)的數(shù)字肯定比這個(gè)21%更大。日本有關(guān)部門(mén)在2006年4月14日發(fā)布了有關(guān)家庭暴力的調(diào)查表明，在接受調(diào)查的2328名已婚婦女或離婚婦女之中，遭受或曾遭受丈夫精神或者肉體的折磨，被強(qiáng)迫進(jìn)行性行為的女性占33.3%，其中10.6%的人多次遭到丈夫的強(qiáng)迫發(fā)生性行為。①在我國(guó)北京、上海地區(qū)調(diào)查的數(shù)據(jù)和此數(shù)據(jù)相似。

上世紀(jì)90年代，國(guó)內(nèi)發(fā)生的幾起“婚內(nèi)強(qiáng)奸案”，引起了學(xué)者們對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是否成立的激烈討論。

案例一：1993年底，被告人吳某與婦女王某結(jié)婚，婚后有一子。因吳某脾氣暴躁，經(jīng)常毆打王某，王某提起離婚訴訟，后經(jīng)人勸解撤訴。一年后王某再次起訴請(qǐng)求離婚，后法院判決離婚。判決下達(dá)時(shí)，吳某在外打工。法定時(shí)間內(nèi)吳父替吳某向當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院遞交上訴狀。吳某打工回來(lái)強(qiáng)迫王某與之發(fā)生性關(guān)系。后法院判決如下：吳某與王某發(fā)生性關(guān)系時(shí)一審判決尚未生效，應(yīng)視為雙方夫妻關(guān)系依存，吳某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

案例二：這是我國(guó)第一起把婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為判定為強(qiáng)奸罪，所以這一起案例在我國(guó)引起了強(qiáng)烈的轟動(dòng)。事情是這樣的，被告人王某與妻子長(zhǎng)期分居感情早已破裂，所以被告先后兩次提出離婚的訴訟請(qǐng)求，最終一審法院判決離婚，但是判決尚未發(fā)生法律效力的特殊情況期間(這個(gè)期間法律上認(rèn)為他們還是夫妻)，被告人王某違背了女方的意愿，采取了暴力的手段強(qiáng)行與之發(fā)生了性行為。上海市青浦法院對(duì)這件事情依法作出判決構(gòu)成強(qiáng)奸罪，判處三年有期徒刑緩期三年執(zhí)行。

上述兩個(gè)案例，同樣是在離婚判決尚未生效，視為夫妻關(guān)系依存的情況下做出的判決，為何判決結(jié)果卻是大不相同？這背后折射出我國(guó)傳統(tǒng)法律觀念和現(xiàn)代法治理念的巨大矛盾。而這種矛盾直接表現(xiàn)在公民對(duì)相關(guān)行為的法律后果無(wú)法產(chǎn)生應(yīng)有的預(yù)期，司法的權(quán)威性和規(guī)范性大大削弱。因此，如何對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為做出明確認(rèn)定具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性意義。

一、婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的解釋與相關(guān)概念的區(qū)別

所謂婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為就是指在夫妻關(guān)系存續(xù)期間(亦有特指在婚姻狀況處于非正常的情況下，如分居、提起離婚訴訟等期間)，男方違背女方的意志以暴力威脅等其他不正當(dāng)?shù)氖侄螐?qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。②在我國(guó)，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的存在早已成為了一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，只是這種行為發(fā)生后妻子求助司法保護(hù)的太少。即便是妻子拿起法律的武器，他們的權(quán)利也未必能得到保護(hù)。這是因?yàn)樗齻冋J(rèn)為被丈夫強(qiáng)迫過(guò)性生活和被別人強(qiáng)奸完全是兩回事，刑法學(xué)專家也是區(qū)別對(duì)待。

婚內(nèi)強(qiáng)迫性交是指在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，男方違背女方的意志，以暴力、脅迫或者其他不正當(dāng)?shù)姆椒◤?qiáng)行與女方發(fā)生性交的行為。③婚內(nèi)強(qiáng)迫性交和婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的概念從表面上看似差別不大，在本人看來(lái)兩者還有較大差異的?；閮?nèi)強(qiáng)迫性行為包括婚內(nèi)一切強(qiáng)行發(fā)生的性行為，例如口交，肛交等行為，所以婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為包含婚內(nèi)強(qiáng)迫性交。而刑罰第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪僅指男對(duì)女強(qiáng)迫發(fā)生性交的行為，不包括其他的性行為。

婚內(nèi)強(qiáng)奸在我看來(lái)是指夫妻關(guān)系存續(xù)期間，男方違背女方的意志，為暴力、威脅或者其他不正當(dāng)?shù)姆椒◤?qiáng)行與女方發(fā)生性交的犯罪行為?；閮?nèi)強(qiáng)迫性交包含一般強(qiáng)迫性交和嚴(yán)重強(qiáng)迫性交，在本人看來(lái)只有達(dá)到嚴(yán)重強(qiáng)迫性交時(shí)才構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸。

從以往數(shù)據(jù)來(lái)看，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是一個(gè)較為常見(jiàn)的現(xiàn)象，如果將此直接認(rèn)定為犯罪的話，那么在現(xiàn)實(shí)中會(huì)有一大批丈夫受到刑事責(zé)任的追究，進(jìn)而破壞了一大批婚姻家庭，影響社會(huì)的穩(wěn)定。所以，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為需要?jiǎng)澏ǚǘń缦?，分成婚?nèi)一般強(qiáng)迫性行為和婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為，一般情況不可定罪，有惡劣性質(zhì)的可以定罪，承擔(dān)不同的法律后果?；閮?nèi)一般強(qiáng)迫性行為由婚姻法和道德倫理調(diào)整，婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為可以定罪為婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪。另外其他特定條件下一般強(qiáng)迫性行為不能按婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪承擔(dān)法律后果。

二、婚內(nèi)一般強(qiáng)迫性行為的法律后果

根據(jù)婚姻法規(guī)定，夫妻之間有同居的義務(wù)，切不得和他人同居。丈夫和妻子發(fā)生性行為可以推定為妻子是不反對(duì)的。當(dāng)妻子有抵觸情緒時(shí)，只能說(shuō)明夫妻之間的性生活不是那么的和諧，只要未造成嚴(yán)重后果不能認(rèn)為是犯罪。而且還有一種情況起初妻子不愿與之發(fā)生性關(guān)系，但在丈夫的調(diào)情下妻子配合完成了性行為，這種情況妻子由抵抗轉(zhuǎn)化成接受，態(tài)度由不同意轉(zhuǎn)化成同意。因此一般強(qiáng)迫性行為不構(gòu)成犯罪，另外這是私密的事情，只能由私法——婚姻法進(jìn)行調(diào)整，刑法作為公法不應(yīng)過(guò)多干預(yù)。

傳統(tǒng)觀念及社會(huì)效果阻卻了婚內(nèi)一般強(qiáng)迫性行為的違法性古代那種夫權(quán)社會(huì)的觀念還在影響著人們的思想，妻子對(duì)丈夫的容忍是理所當(dāng)然的。正是這種傳統(tǒng)關(guān)鍵的影響，使其妻子對(duì)丈夫這種強(qiáng)迫性行為的默許。也就阻卻了婚內(nèi)一般強(qiáng)迫性行為的違法性。

從社會(huì)的角度來(lái)講，雖然妻子憎恨丈夫的這種野獸般的魯莽，但是將丈夫繩之以法又不是妻子所愿意的。因?yàn)殡m然丈夫違背了妻子的意愿強(qiáng)迫，但是危害后果不嚴(yán)重，而且說(shuō)出來(lái)也不光彩，所以絕不會(huì)犧牲自己的家庭和榮譽(yù)來(lái)懲罰丈夫。如果他選擇懲罰丈夫，不光是自己家庭的完整性遭到破壞，而且遭受輿論的壓力，還會(huì)懲罰到自己的孩子，使自己的孩子暫時(shí)性成為單親孩子，這樣看來(lái)壓根就不劃算。這個(gè)時(shí)候妻子只能通過(guò)婚姻法或者和丈夫講道理，通過(guò)道德倫理來(lái)約束丈夫的行為。

三、婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為的法律后果

婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為是指夫妻關(guān)系存續(xù)期間，男方以暴力威脅或者其他不正當(dāng)?shù)氖侄?，違背女方的意志，強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為，造成嚴(yán)重后果?；閮?nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為已經(jīng)具備較大的社會(huì)危害性，需要以婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪追究刑事責(zé)任。

(一)婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為罪追究刑事責(zé)任的理由

婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為已經(jīng)具有較大的社會(huì)危害性和刑事違法性。具有社會(huì)危害性，我們國(guó)家及其日德等國(guó)家法理認(rèn)為，只要具備了社會(huì)危險(xiǎn)性，無(wú)論你是否知道是違法行為都必須要接受法律的制裁。有的學(xué)者認(rèn)為故意殺人罪只要知道他的行為構(gòu)成了社會(huì)危害性，無(wú)論他的結(jié)果是否成功都是違法行為。同理，男方明知自己的暴力威脅或者其他不正當(dāng)?shù)姆椒ㄟ`背了女方的意志，會(huì)對(duì)女方造成傷害，卻還是繼續(xù)作為，即具有較大的主觀惡性與社會(huì)危害性。此行為構(gòu)成了社會(huì)違法性應(yīng)受到法律的懲罰。由于婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為不僅對(duì)妻子生理上造成傷害，而且還會(huì)對(duì)妻子心理上造成傷害。所以，要加以刑罰懲罰，預(yù)防丈夫強(qiáng)迫婚內(nèi)性行為。

(二)婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為后果的認(rèn)定

嚴(yán)重后果的造成與否直接關(guān)系到是否受到刑事懲罰，所以有必要規(guī)定嚴(yán)重后果的情形。在本人看來(lái)造成以下后果的為婚內(nèi)嚴(yán)重強(qiáng)迫性行為：(1)致使妻子自殺，或者自殺未遂的；(2)多次使用暴力強(qiáng)迫與其發(fā)生性行為的；(3)有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

根據(jù)國(guó)外和中國(guó)臺(tái)灣香港地區(qū)的立法，可以看出有幾種特定情況下即便是一般強(qiáng)迫婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為也是違法行為。這幾種情況都是夫妻關(guān)系不和，本身就處于要離婚的狀態(tài)。此時(shí)，妻子已經(jīng)從心理上不認(rèn)同這段婚姻了，自然不把未離婚的他當(dāng)成丈夫。

(1)夫妻分居的狀態(tài)下；(2)法律上已經(jīng)下達(dá)離婚判決書(shū)；(3)法律上規(guī)定丈夫不能騷擾妻子的。

四、關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的立法構(gòu)想

罪名，單設(shè)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪，屬于侵害公民人身權(quán)益罪?；閮?nèi)強(qiáng)迫性行為罪為親告罪屬于不告不理的自訴案件，因?yàn)槿绻蓪?duì)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的丈夫治罪，妻子未必愿意，這樣就會(huì)破壞了家庭的和諧，不利于社會(huì)的健康發(fā)展。所以婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是自訴案件，屬于告訴才處理，不告不理原則。如果告訴后想撤訴的，法院終止審理，撤訴后半年內(nèi)不得以同樣理由起訴。罪狀是指刑罰分則條文對(duì)具體犯罪的基本構(gòu)成特征的描述。④此罪狀是指夫妻關(guān)系存續(xù)期間，男方以威脅或者其他不正當(dāng)手段，違背女方的意志，強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系，造成嚴(yán)重后果的，是婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為。對(duì)嚴(yán)重后果加以規(guī)定。

基本罪的法定型，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪可參考強(qiáng)奸罪進(jìn)行定罪量刑，不過(guò)強(qiáng)奸罪的社會(huì)危害性較大，所以婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪的刑期應(yīng)當(dāng)減少，因而法定刑應(yīng)該規(guī)定為兩年以下有期徒刑、管制或者拘役。

量刑情節(jié)與法定刑幅度，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪可以設(shè)立兩種量刑情形和法定型幅度：一種是造成嚴(yán)重后果的，處兩年以下有期徒刑管制或者拘役；另一種是造成特別嚴(yán)重的后果，即妻子因被丈夫強(qiáng)迫性行為致使重傷或者死亡了，處兩年以上六年以下有期徒刑。

綜上所述，可以在《刑法》中增設(shè)一條新的法條，位于236條之后。具體的法律條文可以規(guī)定為：

夫妻關(guān)系存續(xù)期間，男方以暴力威脅或者其他手段，違背女方的意志，強(qiáng)迫與女方發(fā)生性關(guān)系，造成嚴(yán)重后果的，是婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為罪。有下列行為的處兩年以下有期徒刑或者拘役：(1)導(dǎo)致妻子性冷淡、性厭惡的；(2)導(dǎo)致妻子抑郁不能走出陰影成疾的；(3)采用威脅等手段，或者有其他人在場(chǎng)發(fā)生性關(guān)系的；(4)致使妻子自殺，或者自殺未遂的；(5)多次使用暴力強(qiáng)迫與其發(fā)生性行為的；(6)具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。犯前款罪，致使妻子重傷、死亡或者具有其他特別嚴(yán)重后果的，處兩年以上六年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。

[ 注 釋 ]

①《日本家庭暴力現(xiàn)象增多，三分之一女性受困擾》[EB/OL].http： //www. xinhuanet. com /，2006-04-15.

②喻福東.論婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的性質(zhì)[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(7)：74-76.

③阿文.婚內(nèi)強(qiáng)奸—沒(méi)有起訴的家庭暴力[J].法律與生活，1999(12)：58-60.

④高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007.