趙天涵

昆明醫(yī)科大學，云南 昆明 650500

遠程醫(yī)療是指通過計算機技術、遙感、遙測、遙控技術為依托，充分發(fā)揮大醫(yī)院或?qū)？漆t(yī)療中心的醫(yī)療技術和醫(yī)療設備優(yōu)勢，對醫(yī)療條件較差的邊遠地區(qū)、海島或艦船上的傷病員進行遠距離診斷、治療和咨詢。遠程醫(yī)療服務的概念最早在美國提出，并在歐美等發(fā)達國家得到完善和發(fā)展。近年來，亞洲一些國家也開始在遠程醫(yī)療領域進行適當?shù)膰L試與探索。我國現(xiàn)代意義上的遠程醫(yī)療服務開始于20世紀80年代。繼2009年，中共中央、國務院頒布的《關于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》中明確提出“積極發(fā)展面向農(nóng)村及邊遠地區(qū)的遠程醫(yī)療”意見開始，我國的遠程醫(yī)療進入第二階段。我們應該清醒地看到，我國的遠程醫(yī)療服務起步較晚，相對落后于發(fā)達國家。在法律層面，遠程醫(yī)療在我國的實施與開展過程中存在的法律風險及缺陷有：立法不統(tǒng)一，監(jiān)管不完善，收費無標準，隱私權保護不利和法律糾紛責任劃分不清等問題。這些問題嚴重影響了遠程醫(yī)療服務在我國的普及與發(fā)展。

一、遠程醫(yī)療概述

(一)遠程醫(yī)療的定義和優(yōu)勢

遠程醫(yī)療是指通過計算機技術、通信技術與多媒體技術，同醫(yī)療技術相結(jié)合，旨在提高診斷與醫(yī)療水平、降低醫(yī)療開支、滿足廣大人民群眾保健需求的一項全新的醫(yī)療服務。對于“遠程醫(yī)療”，衛(wèi)計委在《關于推進醫(yī)療機構遠程醫(yī)療服務的意見》中對遠程醫(yī)療做了如下定義“遠程醫(yī)療服務是一方醫(yī)療機構邀請其他醫(yī)療機構，運用通訊、計算機及網(wǎng)絡技術，為本院機構診療患者提供技術支持的醫(yī)療活動。醫(yī)療機構運用信息化技術，向醫(yī)療機構外的患者直接提供的診療服務，屬于遠程醫(yī)療服務。”遠程醫(yī)療的興起很好地解決了醫(yī)療資源分配不均所造成的擁擠、輕度病癥過度占用優(yōu)質(zhì)資源、患者就診時間和空間限制、非核心醫(yī)療機構的醫(yī)生資源利用率不足這四大難題。

(二)遠程醫(yī)療的分型與發(fā)展

根據(jù)醫(yī)療服務資源的整合程度，遠程醫(yī)療服務大體分為三種模式：遠程醫(yī)療服務平臺+藥店、遠程醫(yī)療服務平臺+醫(yī)學聯(lián)盟、遠程醫(yī)療服務平臺+醫(yī)院。其中前兩種模式在美國等發(fā)達國家較為盛行。遠程醫(yī)療起源于美國。①它遠在美國各州的廣泛普及主要得益于以下三個方面：1.遠程醫(yī)療可以在美國遼闊的國土上更及時地服務醫(yī)生資源覆蓋率較低的郊區(qū)居民。2.奧巴馬政府通過PPACA實施的醫(yī)改中明確規(guī)定了對再入住率高的醫(yī)院將實施高達1%的CMS罰款。然而遠程醫(yī)療的優(yōu)勢卻能使得醫(yī)院更好地追蹤和管理出院病人以及慢病病人(在服藥，復診，身命體征監(jiān)控等方面)進而以降低整個醫(yī)療系統(tǒng)費用總額。3.美國遠程醫(yī)療協(xié)會(American Telemedicine Association)自2012年底就努力游說國會通過遠程醫(yī)療普及法案(Telehealth Promotion Act)。對比國內(nèi)，遠程醫(yī)療的醫(yī)療服務模式同樣適用于幅員遼闊，醫(yī)療資源配置不均的中國。

在國家政策的推動之下，我國遠程醫(yī)療服務系統(tǒng)建設已經(jīng)渡過了局域性研究研究試用的第一階段，正處于區(qū)域性集團化建設應用的第二階段，并將向跨域性一體化協(xié)同應用的第三階段逐步過渡。在我國運用較廣的模式是遠程醫(yī)療服務平臺+醫(yī)院，它可細分為B2B(business to business)與B2C(business to customer)兩種電子商務模式，分別以福建省南平市解放軍區(qū)第九二醫(yī)院開展的遠程醫(yī)療及浙江烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的醫(yī)療實踐為典型案例。

(三)遠程醫(yī)療參與方主體及法律關系的確認

無論遠程醫(yī)療的服務類型，它們均存在申請端、管理員、專家端三方操作。從遠程醫(yī)療服務體系的主體結(jié)構來看，遠程醫(yī)療服務涉及需求端與供給端兩部分主體。②如果我們用法律的眼光來看待遠程醫(yī)療主體，可以將其分為四類：申請遠程醫(yī)療服務方(要約方)，提供遠程醫(yī)療服務方(受要約方)，廣義上的患者和第三方服務機構。當發(fā)生遠程醫(yī)療糾紛時，他們之間的基本法律關系應該如何確定呢？

這四者之間主要涉及以下的法律關系：第一，患者與醫(yī)療機構之間存在醫(yī)療服務合同關系。從民法的角度來看，由具備民事權利和行為能力的雙方當事人以真實的意思表示對所要開展的診療活動達成合意，簽訂的醫(yī)療服務合同就自合同簽訂之日起生效，醫(yī)患雙方各自享有權利，承擔義務。第二，申請遠程醫(yī)療方與提供遠程醫(yī)療服務方醫(yī)療機構之間簽訂遠程醫(yī)療合作協(xié)議，不難看出兩者合同的訂立以要約和承諾為基礎。雙方以此簽訂協(xié)議，可在協(xié)議中約定合作目的、合作條件、合作內(nèi)容、遠程醫(yī)療流程、雙方權利義務、責任分擔等事項，遠程醫(yī)療合作協(xié)議屬于《合同法》沒有專門列出的無名合同，在不違反法律法規(guī)與公序良俗，協(xié)商一致的基礎上，同樣受國家法律保護。詳盡的責任劃分可自由約定或另附補充協(xié)議。在發(fā)生糾紛時，可以優(yōu)先按照協(xié)議約定的款項分擔責任；沒有約定的，根據(jù)《合同法》相關規(guī)定進行處理。

二、衛(wèi)生行政機關對遠程醫(yī)療監(jiān)督中的法律問題

(一)行業(yè)準入與行政監(jiān)督的立法監(jiān)管不力

遠程醫(yī)療作為一個新興的公共事業(yè)，它的開展自然少不了行政機關的監(jiān)管。但是，國家尚未對遠程醫(yī)療的行業(yè)準入、行政監(jiān)督、設備檢查作出明確細致的規(guī)定，這導致了監(jiān)管不利。一方面，遠程醫(yī)療服務的第三方平臺如雨后春筍般進入大眾的視野；另一方面，它們大多建設不規(guī)范，使得公眾不敢采信，醫(yī)院不敢合作。缺少相關立法、監(jiān)督與管理以及地方政策的扶持鼓勵，遠程醫(yī)療事業(yè)在國內(nèi)的發(fā)展滯后又緩慢。

為了規(guī)范遠程診療活動的開展，保護公民的合法權益，維護公共利益。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十二條第四款的有關規(guī)定，遠程醫(yī)療行業(yè)確屬提供公共服務并且直接關系公共利益的行業(yè)。需要具備特殊條件或技能等資格、資質(zhì)，其資格的賦予需要通過有關行政機關的許可。其次，遠程醫(yī)療的設備，設施也直接關系人身健康，生命安全，需要通過檢驗，檢測，檢疫等方式進行技術核定，由有關機關予以核準。

以美國為例，美國作為最早開展遠程醫(yī)療服務的國家，制定了一系列相關的政策法規(guī)規(guī)范管理遠程醫(yī)療服務，并取得了一定的成就。在遠程醫(yī)療設備準入與管理方面，《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》明確表示美國FDA有權規(guī)范遠程醫(yī)療服務設備，所有用于遠程醫(yī)療服務的硬件、軟件均應得到FDA認可③；美國遠程醫(yī)療協(xié)會致力于制定遠程醫(yī)療服務標準化，已制定家庭遠程醫(yī)療臨床指南，以一套普遍原則標準來指導家庭遠程醫(yī)療服務未來的發(fā)展。遠程醫(yī)療服務中所使用的醫(yī)療器械密切聯(lián)系患者的健康與人身安全。因此，加大對設備認證與行政監(jiān)督的力度實屬必要。

我國地方政府部門有義務通過行政檢查，檢驗與行政處罰等多重手段進一步規(guī)范遠程醫(yī)療行業(yè)的行業(yè)秩序。具體而言，衛(wèi)生計生行政機關應對直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全的關鍵設備進行定期檢驗，對于檢驗合格的，發(fā)給證明文件以便公眾查閱。在檢查監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)存在醫(yī)療質(zhì)量安全隱患或不具備遠程醫(yī)療服務條件的，要求停業(yè)整頓。遠程醫(yī)療醫(yī)師的資格授予可通過考試的方式。同時，衛(wèi)計委頒發(fā)的《關于推進醫(yī)療機構遠程醫(yī)療服務的意見》還明確規(guī)定了醫(yī)療機構開展在遠程醫(yī)療服務過程中有控制安全風險的義務。發(fā)現(xiàn)存在醫(yī)療質(zhì)量和安全隱患的，須立即停止遠程醫(yī)療服務，并向有關主管部門報告。對于遠程醫(yī)療服務涉及相關藥品、醫(yī)療器械等健康產(chǎn)品，應當由工商行政管理局、質(zhì)量技術監(jiān)督局、食品藥品監(jiān)督管理局根據(jù)自身的業(yè)務范圍和職能要求聯(lián)合監(jiān)督管理。政府對于行政機關在履行職責過程中制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的醫(yī)療衛(wèi)生信息應當納入信息公開的范疇，對于涉及相關利益和特殊需要的，公眾也可依法申請公開。

(二)專家資源庫建設不規(guī)范

我國醫(yī)療資源不僅總量不足，分布也不均衡，主要分布在大城市、大醫(yī)院，城市每千人口執(zhí)業(yè)醫(yī)師達到2.96人，而農(nóng)村僅為1人，農(nóng)村服務量僅為總量的1/8。這樣，就會出現(xiàn)“全國人民奔協(xié)和”等怪象，使醫(yī)療服務更加供不應求。④醫(yī)療服務供給不足因而無法滿足我國高速增長的醫(yī)療服務需求，從而引發(fā)了嚴重的供求矛盾。從需求來看，專家站點分布不均加劇了醫(yī)療資源配置的不公平與低效率，使得新興的遠程醫(yī)療行業(yè)并沒有在實際上緩解這一供求矛盾。另外，不完善的醫(yī)療服務行業(yè)準入規(guī)則導致專家資料庫建設紊亂，相關人員配備不足，加重了開展遠程醫(yī)療的法律風險。面對這種現(xiàn)狀，筆者建議從加大行政立法力度的層面完善遠程醫(yī)療服務專家資源庫的建設。以此規(guī)范遠程醫(yī)療服務專家資料庫的人員組成和規(guī)避法律風險的產(chǎn)生。

首先是關于遠程醫(yī)療醫(yī)師資格的賦予。遠程醫(yī)療醫(yī)師作為遠程醫(yī)療服務開展過程中的關鍵主體，對于他們的資格認證和行業(yè)準入應當嚴格規(guī)定。其次，醫(yī)院內(nèi)部的專家資料庫存在于醫(yī)院智能醫(yī)療中心當中，進入專家?guī)斓拿恳晃粚＜叶夹枰性敿毜膫€人介紹。智能醫(yī)療中心配備的人員主要是醫(yī)生，護士和計算機操作維護者。醫(yī)生和護士可直接由本院相應科室抽取。計算機操作維護者則可面向社會招聘。具有相關專業(yè)的人員應當根據(jù)情況，報請有關衛(wèi)生行政部門批準或備案。邀請方申請遠程醫(yī)療服務時，可在專家資源庫對應科室的醫(yī)師名單上隨機抽取。但患者要求指定醫(yī)師為其提供遠程醫(yī)療服務的除外。理論上，受邀方應當具有比邀請方更高的醫(yī)療技術水平與服務能力。遠程醫(yī)療服務專家資源庫的組成應當以跨地區(qū)、省、市以及面向全國范圍提供醫(yī)療衛(wèi)生服務并且具備全面醫(yī)療，教學，科研能力的三級醫(yī)院主治醫(yī)師為核心，同時吸納具備遠程醫(yī)療資質(zhì)且業(yè)績較為突出的一二級醫(yī)院的地方醫(yī)師。在開展遠程醫(yī)療診療服務時，秉持“優(yōu)先省內(nèi)”的原則，在區(qū)域內(nèi)優(yōu)先挑選具備相應資質(zhì)的醫(yī)師。以此達到優(yōu)化醫(yī)療資源配置的目的。

(三)收費與醫(yī)保問題突出

在遠程醫(yī)療服務的機制中，由于時間的滯后性，空間的跨地域性，醫(yī)患關系的復雜多樣性及民眾需求的多元化，增加了醫(yī)療費用和醫(yī)療保險監(jiān)管問題的復雜性。如何提高監(jiān)管效能使用法律的杠桿平衡醫(yī)保與收費矛盾，也是遠程醫(yī)療服務不可回避的法律問題。

1.遠程醫(yī)療的基本費用無統(tǒng)一的收費標準

由于遠程診療的跨地域性，不同地區(qū)間的醫(yī)療條件差異也使得遠程醫(yī)療技術沒有劃一的標準，這就直接收費標準無法統(tǒng)一。遠程醫(yī)療收費標準不一，市場差價巨大，容易引發(fā)亂收費的現(xiàn)象，使得患者對遠程醫(yī)療的信心不足，不愿輕易嘗試這種新技術，從而制約了遠程醫(yī)療的建設和發(fā)展。我們認為，鑒于我國遠程醫(yī)療行業(yè)發(fā)展才剛剛起步，發(fā)展不成熟，由地方人大和各級政府制定相應的地方性法規(guī)和政府規(guī)章固然能彌補全國立法欠缺或不完善的不足，但卻依然無法回避區(qū)域差異性與局限性的現(xiàn)狀，難以在全國范圍內(nèi)確定準確劃一的收費標準。考慮到各個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的差異性，在全國實行統(tǒng)一的收費標準又幾乎難以實現(xiàn)。鑒于此種特性，我們建議應在國家統(tǒng)一部署下，各地應盡快制定遠程醫(yī)療服務項目收費標準，由衛(wèi)生主管部門、物價局、電信局共同商定遠程醫(yī)療服務項目的資費標準，獲得許可的服務項目應嚴格按照標準收費，且按要求開具正規(guī)收費憑證。也可向中國醫(yī)學裝備協(xié)會遠程醫(yī)療與信息技術分會提議制定專門的行業(yè)標準，各大遠程醫(yī)療服務機構按此標準收費，在專門立法出臺前，也能在一定程度上解決現(xiàn)存的收費問題。當然，考慮到地方經(jīng)濟發(fā)展的差異與居民收入水平的不一，政府指導價也不失為遠程醫(yī)療收費的一種補充手段。

2.遠程醫(yī)療基本項目無法納入醫(yī)療保險

我國的醫(yī)療保險制度主要分為三種：城市居民基本醫(yī)療保險，城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療。這三類保險分別對應我國不同群體而適用，人們對于基本就醫(yī)享受醫(yī)療保險，但是對遠程醫(yī)療中符合基本醫(yī)療保險診療項目，醫(yī)療服務設施標準以及急救搶救的醫(yī)療費用，是否歸屬于醫(yī)保支付范圍，可以按照國家規(guī)定從基本醫(yī)療保險基金中支付呢？我們的回答是肯定的。但是目前，我國并沒有明確將遠程醫(yī)療服務項納入到醫(yī)療保險的范圍之內(nèi)，政府只是政策上的鼓勵在遠程醫(yī)療服務試點地區(qū)，如果有條件的，可以將遠程醫(yī)療服務費用納入醫(yī)保和新型農(nóng)村合作醫(yī)療報銷范圍。在開展有遠程醫(yī)療服務的各大醫(yī)院中，遠程醫(yī)療服務暫屬于自費項目，并沒有納入醫(yī)保范圍。但是鑒于收費昂貴將直接降低患者對遠程醫(yī)療服務的支持，我們建議應適當?shù)膶⑦h程醫(yī)療中符合基本醫(yī)療保險診療的項目納入保險的范圍。

三、遠程醫(yī)療中患者權利保障的法律問題

(一)遠程醫(yī)療須充分保障患者知情同意權

在醫(yī)療實踐中，過半數(shù)的醫(yī)療糾紛是因為患者未充分行使知情同意權所引發(fā)的。醫(yī)生基于自身的職業(yè)優(yōu)勢，在缺乏充分有效的醫(yī)患溝通的前提下貿(mào)然對患者采取了相應的醫(yī)療措施，當出現(xiàn)應有或不應有的損害結(jié)果時，患者在不知情，未同意，積極配合治療的情況下，自然將責任都歸咎于醫(yī)生的行醫(yī)行為。進而加劇了醫(yī)患雙方的矛盾。這是未使患者充分使用知情同意權的結(jié)果。

知情同意權是患者的一項權利。指患者有知悉自己的病情、治療措施、醫(yī)療風險、醫(yī)療費用和醫(yī)方基本情況、技術水平及其他醫(yī)療信息的權利?；颊叩闹闄嘀饕ㄈ椈緝?nèi)容：真實病情了解權、醫(yī)療措施知悉權、醫(yī)療費用知曉權?！夺t(yī)療事故處理條例》第十一條規(guī)定：“在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告訴患者，及時解答其咨詢”。同時在《醫(yī)療機構管理條例》第三十三條明確了醫(yī)療機構在實施手術或特殊治療時必須征得患者同意。以手術為例，手術的名稱、目的、效果、適應癥，所存在的風險，預后，并發(fā)癥等都囊括于患者的知情權之內(nèi)。由于醫(yī)療行為本身存在的侵襲性，使得其行為本自身會不同程度地對人的機體造成一定的損害，是對患者身體權和生命健康權的一種侵害，因此患者在接受任何醫(yī)療措施診之前都需同意醫(yī)生實施的該行為對自己身體造成的侵害及影響，使得醫(yī)療行為成為基于被害人同意的正當業(yè)務行為，從而具有阻卻違法性事由。知情同意書的簽訂是對患者知情同意權保護的集中體現(xiàn)，無論是采取傳統(tǒng)醫(yī)療還是遠程醫(yī)療的模式，對患者知情同意權的積極保護都是必不可少的。

知情同意權的直接表現(xiàn)集中體現(xiàn)在了遠程醫(yī)療協(xié)議上。遠程醫(yī)療協(xié)議有兩種產(chǎn)生方式：①由患者向就診醫(yī)方申請，由申請遠程醫(yī)療方向提供遠程醫(yī)療服務服務方發(fā)出要約②就診醫(yī)方在建議患者采用遠程醫(yī)療服務，詳盡說明并征得患者同意之后，向提供遠程醫(yī)療服務方發(fā)出要約。在實踐中，第②種情形更為普遍。在遠程會診過程中，參與會診的雙方醫(yī)務人員均具有行醫(yī)執(zhí)業(yè)許可證，出于對患者自主選擇權和知情同意權的尊重和保護，雙方醫(yī)師應就治療方案向患者詳盡說明后(不宜向患者本人說明的，應向患者的近親屬說明)。遠程醫(yī)療服務提供方的醫(yī)療服務意見可僅作為咨詢意見而供決策時選擇性使用參考，不被采納。

(二)遠程醫(yī)療應保護患者個人信息及隱私權

隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，個體的個人信息和隱私權受到了前所未有的威脅，同時患者的權利意識又顯著提升，這導致了醫(yī)方稍有不慎，就造成了侵權事件的發(fā)生。在日常生活中，就醫(yī)群體常為因就診行為而接到藥品，人身保險等推銷電話困擾。這是患者個人信息與隱私權泄露的重要表現(xiàn)，也是院方保護不利或使用不當所導致的后果。

患者的隱私權歸于民事權利中人格權的范疇，屬于憲法所明確列舉的公民的基本權益。在民事法律關系中歸屬于權利所有人所支配的絕對的對世權，具有排除自身以外一切不特定人的干預與侵害的效果。個人信息屬于《民法總則》所新增的一項民事權利。規(guī)定了自然人的個人信息受法律保護。當然，我們所說的患者隱私權有著不同于普通民事隱私權的特征：主要是從侵權主體、客體和內(nèi)容三方面而言的，其中最突出的表現(xiàn)為侵權主體主要是與患者的診療有直接聯(lián)系的醫(yī)院及義務人員。我們在醫(yī)療實踐中這所指的患者的隱私權有病歷和醫(yī)療輔助檢查結(jié)果分析等。聯(lián)系方式、家庭住址等則屬于患者的個人信息。對患者個人隱私的擅自公開行為屬于對患者隱私權的侵犯。對患者個人信息進行非法使用、加工、傳輸、非法買賣、提供或公開是侵犯個人信息權的表現(xiàn)。

在傳統(tǒng)的醫(yī)療服務模式中，患者與醫(yī)生直接一對一交流，不存在所謂的與第三方交流、討論、分享臨床病癥資料的問題?；颊叩碾[私相對安全。但遠程醫(yī)療卻顛覆了傳統(tǒng)的醫(yī)療服務模式，由于其系統(tǒng)的開放性，含有大量患者個人隱私信息的電子病歷與健康檔案通過網(wǎng)絡在計算機之間傳輸，極易受到?jīng)_擊，稍有不慎操作都有可能泄露患者的個人隱私⑤。因此，當診療行為從傳統(tǒng)的實地診療延伸到新興的網(wǎng)絡診療時，隱私權保護的問題就顯得尤為重要。

2016年，國務院辦公廳就健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)所帶來的患者隱私保護問題發(fā)布了《關于促進和規(guī)范健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)應用發(fā)展的指導意見》(國辦發(fā)〔2016〕47號)，其中明確強調(diào)“建立健全健康大數(shù)據(jù)應用發(fā)發(fā)展、保護等法規(guī)制度，強化標準和安全體系建設，強化安全管理責任，妥善處理應用發(fā)展與保障安全的關系，增強安全技術支撐能力，有效保護個人隱私和信息安全”。根據(jù)本文件，我們認為：保護患者隱私保護的工作主要涉及兩方面：一、遠程醫(yī)療受邀方與邀請方未經(jīng)患者同意，不得擅自使用或公開患者的隱私；二、運營方保護患者的隱私和個人信息，防止被第三人竊取。遠程醫(yī)療受邀方和邀請方若未經(jīng)患者本人同意或超過患者同意范圍，在網(wǎng)絡上公開患者隱私的，或者在網(wǎng)絡上以營利性目的使用患者隱私的，需要承擔侵權責任。但是，根據(jù)《醫(yī)療機構病歷保管規(guī)定》第六條第(二)項，可因科研，教學等需要查閱病歷的原因，需經(jīng)患者就診的醫(yī)療機構有關部門同意后查閱。閱后應當立即歸還并不得泄露患者的隱私。對患者病歷資料的科研教學使用，應當盡量在征得患者同意的前提下，采取不泄露個人身份信息的方式合理使用。

四、遠程醫(yī)療中損害責任承擔法律問題

在實踐中，醫(yī)療糾紛中的法律責任劃分不清，導致了醫(yī)療三方互相推諉、扯皮，嚴重損害了患者的合法權益，使得患者所受的損害結(jié)果不能得到及時有效的補償，法院因為缺乏相應的法條和歸責原則難以處理，這使得普通民眾對遠程醫(yī)療望而卻步。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法律責任劃分不明確是我國遠程醫(yī)療在群眾眼中的第一弊端。

若出現(xiàn)診療方案所產(chǎn)生的醫(yī)療損害結(jié)果，應當具體問題具體分析，原則上由邀請方承擔損害賠償責任。作為提供治療方案和建議的會診醫(yī)師方，承擔的義務只是咨詢和顧問，不應對對方的醫(yī)療行為承擔法律責任。申請遠程醫(yī)療服務方如邀請?zhí)峁┻h程醫(yī)療服務方對患者進行診療，因受邀醫(yī)務人員的過錯對患者造成損害，應參照《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條“醫(yī)療機構邀請本單位以外的醫(yī)務人員對患者進行診療，因受邀醫(yī)務人員的過錯造成患者損害的，由邀請醫(yī)療機構承擔賠償責任”的規(guī)定，由邀請醫(yī)療機構承擔責任。如受邀方存在關于遠程醫(yī)療合作上的違約或過失，則邀請方在對患者承擔責任后可以按照雙方的遠程醫(yī)療合作協(xié)議向遠程醫(yī)療服務提供方追償。另外，在合作診療如遠程手術過程中，如果遠程手術醫(yī)師和當?shù)蒯t(yī)生之間開展的診療屬于雙方共同診療行為，則是一種合作的法律關系，應當根據(jù)雙方各自的過錯程度承擔責任。⑥

(一)遠程醫(yī)療訴訟關系的確認

在患者與醫(yī)療機構之間存在的民事訴訟法律關系中，患者在診療活動中遭受人身或財產(chǎn)損害，會形成醫(yī)療損害責任糾紛和醫(yī)療服務合同糾紛是兩種不同類型的民事糾紛。醫(yī)療損害責任糾紛是侵權責任糾紛案件，適用《侵權責任法》；而醫(yī)療服務合同糾紛是合同糾紛案件，適用《合同法》。由于醫(yī)療損害責任糾紛系發(fā)生在醫(yī)療服務合同的履行中造成患者損害，在法律上構成侵權責任和違約責任的競合，符合《合同法》第一百二十二條規(guī)定，患者可以請求醫(yī)療機構承擔違約責任或侵權責任。如患者按侵權責任賠償來主張權利，較為有利的是《侵權責任法》的精神損害撫慰金，故在法律上選擇醫(yī)療服務合同的違約責任救濟患者已經(jīng)沒有優(yōu)勢，況且《侵權責任法》第七章已經(jīng)將這種民事責任規(guī)定為法定的侵權責任類型，故若患者向法院提起侵權之訴更為有利。

(二)遠程醫(yī)療損害責任的構成要件和舉證責任

因為醫(yī)療行為本身存在一定的滯后性，醫(yī)療風險總是不可避免的。如何解決由風險而產(chǎn)生的法律糾紛是開展遠程醫(yī)療首當其沖的問題。醫(yī)療侵權原則上適用過錯責任原則，需要具備侵權行為、損害結(jié)果、因果關系、主觀過錯四個要件。對于主觀過錯的認定，我們肯定了患者對于醫(yī)方的診療行為存在一定的信賴利益和合理的期待權，主要以醫(yī)方是否盡到了合理的注意義務來衡量和評價醫(yī)方的過錯程度。⑦另外存在以下三種特殊情形的采用過錯推定責任：醫(yī)療機構有1.違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他診療規(guī)范的規(guī)定2.隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料3.偽造、篡改或者銷毀病歷資料。法庭在證據(jù)無法查明的情況下，患者應該就其在此家醫(yī)院接受醫(yī)療行為和因醫(yī)療行為所致自身的損害結(jié)果承擔舉證責任，醫(yī)院則須證明患者的損害結(jié)果和本院診療行為不存在因果關系或存在免責事由。

(三)遠程醫(yī)療會診方的責任承擔

原則上，遠程醫(yī)療機構會診方不對遠程醫(yī)療過程中造成的患者損害負直接責任，在由申請方醫(yī)療機構賠償完畢后另外追償。但是，在合作診療的情況下，對患者產(chǎn)生損害結(jié)果的，可以根據(jù)醫(yī)療損害或醫(yī)療事故損害的不同情況，委托相關鑒定機構或醫(yī)學會對于遠程醫(yī)療過程中的電子證據(jù)，視聽資料等證據(jù)種類進行核定，其過錯認定的原則是根據(jù)一個理性謹慎的一般醫(yī)師的認知，判斷遠程醫(yī)療會診醫(yī)師方是否盡到了注意義務，是否屬于非物理技術層面的醫(yī)療過錯。無過錯的或沒有因果關系的，因缺乏侵權責任的構成要件而不承擔責任。

(四)遠程醫(yī)療申請方的責任承擔

原則上，在遠程醫(yī)療會診開展過程中產(chǎn)生的患者損害都應當由遠程醫(yī)療申請方承擔。從法律分析的角度來看，患者與申請遠程醫(yī)療方存在著直接的醫(yī)療服務合同法律關系。根據(jù)合同的相對性，患者自然應當要求申請方承擔責任，這一觀點是沒有爭議的。其次，從制度設計上來看，如果讓會診方承擔過重的責任，會診方有可能會出于規(guī)避風險的目的直接拒絕遠程醫(yī)療的邀請。從醫(yī)生與醫(yī)院存在雇傭合同，由醫(yī)院指示為醫(yī)院提供勞務，接受醫(yī)院的管理監(jiān)督等多方面因素來看，醫(yī)生的診療行為屬于職務行為，損害責任應當由相應的醫(yī)療機構承擔替代責任。

(五)第三方服務機構的責任承擔

第三方服務機構的責任劃分應當依據(jù)過錯原則，判斷其在損害中是否存在過錯，衡量其過錯參與度。由于第三方服務機構的過錯而引起的信息傳輸缺陷所導致的患者損害結(jié)果，可由其承擔相應的賠償責任。其免責事由主要有：第三方服務機構在盡到了一定的提示、維護、關閉系統(tǒng)等相關義務后，仍不可預見，無法避免，難以克服的，可以主張免責。此外，因現(xiàn)有科學技術水平不足，無法達到理想的信息傳輸效果而直接導致?lián)p害結(jié)果的，第三方服務機構也可以此作為免責事由。

為了保證遠程醫(yī)療服務的質(zhì)量和效果，第三方服務機構應當規(guī)范日常運營管理服務：建立用戶檔案，熱線支持服務，硬件保修服務，遠程支持服務，現(xiàn)場技術支持服務，巡檢與日常維護服務，咨詢、顧問服務與技術交流，故障排除及自動升級體系，在線支持資料庫。我們建議將積極完善系統(tǒng)平臺，及時發(fā)現(xiàn)，解決平臺運轉(zhuǎn)的物理層面技術問題歸入第三方平臺運營方的義務。

總而言之，遠程醫(yī)療技術正顯示出強大的發(fā)展勢頭。正如美國未來學家阿爾文·托夫勒曾預言的：“未來醫(yī)療活動中，醫(yī)生將面對計算機，根據(jù)屏幕顯示的從遠方傳來的病人的各種信息對病人進行診斷和治療”。隨著遠程醫(yī)療服務體系的完善和發(fā)展，上述問題定將逐步得到有效解決。放觀未來，我國將逐步把遠程醫(yī)療放在醫(yī)聯(lián)體的體系之下全面推進分級診療的應用與發(fā)展。在國內(nèi)遠程醫(yī)療服務發(fā)展政策的大力支持和社會各界人士和醫(yī)務人員的共同努力下，我國的遠程醫(yī)療服務事業(yè)必將走出深水區(qū)，走向更加便民多樣化的未來。

[ 注 釋 ]

①趙林度.遠與近：遠程醫(yī)療服務模式創(chuàng)新.ISBN 978-7-03-051134-8.

②趙林度.遠與近：遠程醫(yī)療服務模式創(chuàng)新.ISBN 978-7-03-051134-8.

③蔡佳慧，田國棟，張濤，等.我國遠程醫(yī)療法律與政策保障現(xiàn)狀分析與建議[J].中國衛(wèi)生信息管理雜志，2011(4)：28-31.

④李紅梅.2015-01-19.在民營醫(yī)院上做“加法”[EB/OL].http： // health. people. com. cn/ n/ 2015/ 0121/ c241644 - 26424818. html.

⑤王薇，蔡維生.淺談遠程醫(yī)療中的法律問題[J].中國衛(wèi)生事業(yè)管理，2006，22(6)：421-422.

⑥李艷.遠程醫(yī)療相關法律問題分析[J].中國醫(yī)院管理，2011，31(11)：80.

⑦王振中.用證據(jù)說話：醫(yī)療糾紛官司證據(jù)指導，ISBN 978-7-5036-8584-2.