童云霞

西南科技大學(xué)，四川 綿陽 621000

所謂辯護(hù)，“辯”指的是說明是非或爭論真假，“護(hù)”指的是使不受侵犯和損害，從這些字面意思可以看出，辯護(hù)是據(jù)理力爭、維護(hù)權(quán)益的的一種形式。一名刑事律師要維護(hù)其當(dāng)事人的合法權(quán)益行使其辯護(hù)權(quán)是非常重要的。從古代到現(xiàn)代，從外國到本國，律師的權(quán)利有許多差異，但他們的共同點(diǎn)亦很突出，那群人在法庭之上唇槍舌劍、口若懸河，為他們的當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)，可以說，辯論已經(jīng)成為社會上最期待、法庭上最精彩的一部分。

一、中外古代律師的辯護(hù)權(quán)

(一)中國古代“律師”辯護(hù)權(quán)的探索

中國在奴隸制和封建制社會時期，沒有刑事辯護(hù)制度，沒有關(guān)于律師的記載，也沒有律師稱謂之說，中國古代并不存在現(xiàn)代意義上的律師制度，現(xiàn)代意義上的辯護(hù)制度是清末從西方引進(jìn)和移植的，但是我國古代曾出現(xiàn)過一些類似于今天律師的人，比如一些民間的訟師，或稱“刀筆先生”，他們受聘代寫訴狀，在法庭外幫助刑事案件當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，他們?yōu)椤霸A”奔波、為“訟”辯論，但始終沒有一個正當(dāng)?shù)牡匚弧?/p>

中國大陸的律師制度的起源，一直是個爭議頗大的問題。大約在西周時期或春秋時期，中國的律師制度已經(jīng)開始萌芽。春秋戰(zhàn)國時期鄭國的政治家鄧析，其被視為古代訟師的鼻祖，此人擅長訴訟，其辯論之術(shù)無人能敵，史書記載其往往“操兩可之說，設(shè)無窮之詞”，并能“持之有故，言之成理”，當(dāng)時跟他“學(xué)訟者，不可勝數(shù)”，他廣泛傳授法律知識和訴訟方法，幫助別人進(jìn)行訴訟，對后世頗有影響。

訟師為當(dāng)事人的辯護(hù)在中國古代并不具備法律程序上的正當(dāng)性，所以訟師在中國古代的為政者或法律的視野中一般都不具備“良好”的形象，是中國傳統(tǒng)法律文化對訟師存在價值的基本定位。訟師的地位與其權(quán)利是相對應(yīng)的，在中國古代一個人的地位與權(quán)利的相關(guān)度非常高，所以訟師極不受重視的地位決定了其能行使的權(quán)利也是非常有限的，訟師的作用僅限于為參加訴訟的人代寫訴狀和出謀劃策，不能出庭做辯護(hù)或者代理訴訟，對于訟師參加的活動，封建統(tǒng)治者也做了嚴(yán)格限制。

(二)外國早期律師辯護(hù)權(quán)的探索

中國古代與西方源遠(yuǎn)流長的律師現(xiàn)象相比，有相當(dāng)大的區(qū)別。律師制度起源于古羅馬，在羅馬的共和國時期，就產(chǎn)生了律師制度的雛形，古羅馬的辯護(hù)人，從法庭的演講家逐漸發(fā)展成辯護(hù)士，法庭允許監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人代理他人進(jìn)行訴訟。能言善辯的發(fā)言，常常對法官的判決產(chǎn)生影響。當(dāng)事人自行聘請法學(xué)家擔(dān)任辯護(hù)人，在法庭上進(jìn)行辯論，隨著社會的日趨復(fù)雜，復(fù)雜案件也越來越多，訴訟日益增多，當(dāng)事人需要熟悉法律知識的人協(xié)助，辯護(hù)人逐漸成為一個行業(yè)，律師制度實現(xiàn)了產(chǎn)生——發(fā)展的歷程。在外國尤其是西歐商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及其地域關(guān)系等的原因，人們具有開放的觀念與思想，平等的思想深入人心，他們選擇了一種較中國更為溫和的方式，使社會矛盾有一個緩沖的機(jī)會。國家的法律賦予了辯護(hù)人擁有辯護(hù)權(quán)的這樣一個地位，他們能夠在法庭上自由進(jìn)行辯論。隨著社會的發(fā)展，法學(xué)家的地位越來越高，越來越受到重視，對世界各國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。英國、法國等國家都產(chǎn)生了辯護(hù)律師，律師享有辯護(hù)的權(quán)利那是無可非議的。

二、中外幾個國家現(xiàn)代律師辯護(hù)權(quán)的比較

(一)中國與英國辯護(hù)律師比較

在19世紀(jì)司法改革之后，英國的現(xiàn)代律師制度最終定型，英國的律師有兩種，不同性質(zhì)的案件律師的類型不同，同種性質(zhì)的案件律師也是有所專攻。英國在刑事訴訟中，代表國家提起公訴的人是政府律師，為被告人辯護(hù)的人是開業(yè)律師；而我國律師沒有專門的分類說法，而是就案件的性質(zhì)律師對其適合的專業(yè)方向選擇代理適合的案件。根據(jù)從業(yè)方式和從業(yè)范圍，英國律師分為“小律師”(事務(wù)律師)和“大律師”(出庭律師)，有辯護(hù)權(quán)的律師是大律師，有權(quán)專在具有制定判例職權(quán)的高等法院、終審法院、法官面前進(jìn)行言辭辯論活動的人進(jìn)行辯護(hù)活動的律師，這些辯論律師在法庭上的地位具有壟斷性和專權(quán)性；而中國的辯護(hù)律師地位平等，專權(quán)時代早已過去，根據(jù)中國《刑事訴訟法》和《律師法》的規(guī)定可以看出，我國辯護(hù)律師享有平等辯護(hù)的權(quán)利，律師之間沒有平等貴賤之分。

(二)中國與俄羅斯聯(lián)邦辯護(hù)律師比較

俄羅斯聯(lián)邦法典第53條規(guī)定了辯護(hù)律師的權(quán)限，辯護(hù)律師有會見權(quán)，可以聘請專家，在偵查階段有類似中國的調(diào)查取證權(quán)，其中賦予辯護(hù)律師最大的權(quán)利就是在第一審法院、第二審法院和監(jiān)督審法院出庭參加刑事案件的法庭審理，以及參與解決與執(zhí)行判決有關(guān)的問題。這與中國的辯護(hù)律師權(quán)利上有極大的不同，俄羅斯的辯護(hù)律師與法官之間有明確的監(jiān)督關(guān)系，從

另一個方面制約了法院判案的權(quán)力，而我國對法院的監(jiān)督主要是檢察院、人大等，并未形成個人對抗機(jī)關(guān)的法律制度。

(三)中國與德國辯護(hù)律師的比較

在德國，被告人有權(quán)選擇任何有執(zhí)業(yè)資格得律師作辯護(hù)人。德國強(qiáng)調(diào)有效辯護(hù)，在一些情況下，法典認(rèn)為辯護(hù)人參與審判是司法利益所必需的，例如《德國刑事訴訟法》第140條第2款規(guī)定，如果案件事實或法律相當(dāng)復(fù)雜，或者被告人顯然無法自行進(jìn)行辯護(hù)，需要為其指定辯護(hù)人，這里的辯護(hù)是律師提供的一種專業(yè)辯護(hù)，而歐洲人權(quán)公約也規(guī)定為了保護(hù)嫌疑人獲得有效辯護(hù)而指定辯護(hù)人；而我國被告人的辯護(hù)人范圍很廣，辯護(hù)律師、人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友都可以作為被告人的辯護(hù)人，為其進(jìn)行辯護(hù)。德國強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人的獨(dú)立地位，辯護(hù)人既不是被告人的純粹的代言人，也不是中立的司法官員，這樣的法學(xué)理論是為了防止其聽命于當(dāng)事人的不合理要求，辯護(hù)律師沒有義務(wù)甚至不被允許將當(dāng)事人的利益同客觀的“公正利益”或團(tuán)體利益進(jìn)行權(quán)衡，而是必須偏袒他的當(dāng)事人，德國被告人允許同其辯護(hù)人進(jìn)行書面和口頭交流，甚至在其被羈押期間，唯一正當(dāng)?shù)南拗凭褪菍τ谏嫦涌植澜M織的人，限制其與辯護(hù)律師的交流在口頭交流的范圍；我國對于辯護(hù)律師的限制會見不止于此程度，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的和被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可?？偟膩碚f對于辯護(hù)律師的限制，我國比德國更多，德國的辯護(hù)律師在于犯罪嫌疑人交流方面相對自由一些。德國法律規(guī)定的盡力爭取案件有利于被告人的處理結(jié)果這一點(diǎn)與我國大同小異。德國法律規(guī)定辯護(hù)律師嚴(yán)格的沉默義務(wù)，即使是被告人無傷大雅的信息也不能泄露，這與我國規(guī)定不同，我國法律并沒有對辯護(hù)律師沉默權(quán)的規(guī)定，有相類似的保守秘密義務(wù)，規(guī)定辯護(hù)律師不得限制當(dāng)事人的隱私，辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人和其他人不愿意泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是有例外，對于準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機(jī)關(guān)。我國與德國對于隱私的保密規(guī)定不同，我國是將其作為一種義務(wù)，德國卻是一種權(quán)利。

三、結(jié)論

根據(jù)對中國古代及一些西方國家刑事訴訟律師辯護(hù)權(quán)的探索比較，我們可以看到不同國家律師的辯護(hù)權(quán)既有差別又有聯(lián)系，每個國家存在的不同是這個國家的一種特色，當(dāng)然也是歷史、文化等差異的體現(xiàn)，隨著時代的發(fā)展和各國的相互借鑒與交流，辯護(hù)律師行使的辯護(hù)權(quán)得到更多的支持和認(rèn)可并不斷完善。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]牛燁.論我國律師的社會公信力[D].中國政法大學(xué)碩士論文，2010-10-01.

[2]魏化鵬.強(qiáng)制辯護(hù)制度研究[J].江西科技師范學(xué)院學(xué)報，2011-02-15.