袁希瑞 唐永梅

嘉興學(xué)院文法學(xué)院，浙江 嘉興 314000

2015年上海市閔行區(qū)人民法院受理的一起“代孕子女監(jiān)護權(quán)”案①，反映出地下代孕對親子關(guān)系確認的挑戰(zhàn)。同時，代孕中親子關(guān)系的確認關(guān)乎贍養(yǎng)、監(jiān)護、遺產(chǎn)繼承等問題。因此，代孕中親子關(guān)系的確認成了不得不面對的難題，我們有必要對此進行研究。

一、代孕對現(xiàn)有親子關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

親子關(guān)系指的是法律上父母和子女之間的身份關(guān)系，是確定親子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)。我國親子關(guān)系分為自然血親和擬制血親。據(jù)此，我國親子關(guān)系的確認形成了一套標(biāo)準(zhǔn)：主要考慮血緣聯(lián)系，在缺乏血緣聯(lián)系的情況下通過法律擬制建立親子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②然而，代孕使得親子關(guān)系的確認變得復(fù)雜，對現(xiàn)有的親子關(guān)系確認標(biāo)準(zhǔn)發(fā)起了挑戰(zhàn)。

(一)代孕對自然血親認定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

自然血親的親子關(guān)系是基于孩子出生的事實在父母與子女間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在實踐中，傳統(tǒng)的自然血親確認的標(biāo)準(zhǔn)無法完全適用于代孕。

一方面，代孕對自然血親中法律母親的確認發(fā)起了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的法律母親認定方法主要采取的是“分娩者即為母親”的規(guī)則③，在傳統(tǒng)生育方式中分娩者和遺傳母親為同一人，這種方式本質(zhì)上是以血緣認定親子關(guān)系的體現(xiàn)。然而，代孕讓分娩與血緣聯(lián)系相分離，使得傳統(tǒng)的“分娩者為母親”的確認規(guī)則陷入了窘境。

另一方面，代孕對自然血親中法律父親的確認也發(fā)起了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的法律父親的確認采取婚生子女推定原則。若分娩者的丈夫與其存在婚姻關(guān)系，則將其丈夫認定為孩子法律上的父親。反之，若丈夫有證據(jù)證明自己與孩子之間不存在血緣聯(lián)系，則可以提起否認之訴④。據(jù)此，法律父親的確認要依賴于法律母親的確認，只有明確了孩子的法律母親才能推定孩子法律上的父親。然而在代孕中，以分娩來確認母親的原則已經(jīng)無法確認孩子的母親，因此代孕子女的父親的確認也成了難題。

(二)代孕對擬制血親認定標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

擬制血親指的是通過法律手段，將不存在血緣聯(lián)系的雙方確定為與自然血親地位相同的親屬。然而，代孕對此也發(fā)起了挑戰(zhàn)。

一方面，代孕中親子關(guān)系是否適用擬制血親的相關(guān)規(guī)定存在疑問。擬制血親的設(shè)立必須要符合特定的法律條件。以養(yǎng)父母子女關(guān)系為例，我國《收養(yǎng)法》詳細地規(guī)定了收養(yǎng)的條件，包括了父母要具備沒有子女、年滿30周歲以及其他條件。現(xiàn)實中代孕委托方乃至代孕母親可能都很難達到這種條件，特別是關(guān)于年滿30周歲的限制，然而要在不存在血緣聯(lián)系的親子之間建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系又是現(xiàn)實需求，否則代孕子女可能就沒有法律意義上的父母親，對于社會公序良俗以及相關(guān)主體利益的實現(xiàn)都是不利的。

另一方面，代孕親子關(guān)系適用養(yǎng)父母子女關(guān)系還是繼父母子女關(guān)系值得思考。如果適用養(yǎng)父母子女關(guān)系就需要實施收養(yǎng)法律行為，與代孕的本意不相符。若適用繼父母子女關(guān)系也存在不妥。如果代孕中夫妻雙方都是首次結(jié)婚，夫妻任何一方都不存在前配偶，就不存在繼父母子女之說。

二、代孕中親子關(guān)系認定應(yīng)當(dāng)考慮的因素

在立法和司法解釋沒有對代孕中親子關(guān)系做出明確界定的情況下，司法實踐如何認定代孕中親子關(guān)系，其標(biāo)準(zhǔn)值得探討。本文認為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面對代孕中親子關(guān)系進行認定。

(一)以確保子女的基本利益為首要原則

在代孕親子關(guān)系的確定中，應(yīng)當(dāng)以確保孩子的基本利益為首要原則。其原因主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，我國相關(guān)法律諸如《刑法》、《婚姻法》不同程度地保護未成年人的利益，可見未成年人合法權(quán)益的保障是我國立法的重要的價值訴求。另一方面，代孕子女對父母沒有選擇余地，如果不對代孕子女的基本權(quán)益予以保護，則其很可能就成為其他相關(guān)主體利益爭奪的犧牲品。因此，在確認代孕親子關(guān)系的時候應(yīng)當(dāng)對代孕子女的基本利益予以優(yōu)先考慮。

在對代孕子女的利益的考慮中，物質(zhì)利益是其中最重要的一個方面，因為物質(zhì)上的利益是子女生活的保障。然而，由于現(xiàn)實中糾紛的主體大多都能給予孩子最基本的物質(zhì)保障，因此父母在對孩子心理上的認同在子女利益的考慮中起到了重要的作用。在親子關(guān)系的推定中，目前學(xué)界存在兩種相對可靠的推定原則，分別是“心理上的母親”和“主要照顧者”⑤，可以看出父母對孩子心理上產(chǎn)生認同，才能更好地照顧子女。

(二)以是否存在血緣聯(lián)系為補充原則

血緣聯(lián)系是基于相同遺傳信息而建立起來的一種生物學(xué)聯(lián)系。雖然在代孕中分娩者和遺傳信息提供者并不一定是同一人，但由于自古以來“血濃于水”的觀念以及無法隔斷的生物學(xué)聯(lián)系的影響，在代孕親子關(guān)系的確認中對血緣聯(lián)系予以考慮實屬必要。此外，代孕所牽涉的主體之間的利益糾紛存在一定的復(fù)雜性，利益的大小也不能進行客觀量化。當(dāng)代孕所牽涉主體的利益難以進行確定的時候，再將血緣聯(lián)系予以補充考慮。

(三)兼顧其他相關(guān)主體的利益

在代孕親子關(guān)系的確認中，孩子的基本利益應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先考慮的位置。然而，代孕所牽涉的主體不僅僅是代孕子女，還包括了委托夫妻、代孕母親和精卵提供者等其他相關(guān)主體。雖然相關(guān)主體的利益并不能置于首要位置，但是照顧到其他相關(guān)主體的利益在一定程度有利于糾紛的解決，因此應(yīng)當(dāng)予以兼顧。

總而言之，代孕中親子關(guān)系的確認應(yīng)當(dāng)考慮多方因素，分清主次。然而，現(xiàn)實情況存在一定的復(fù)雜性。因此，在考慮的過程中應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情進行分析，做到靈活變通。

三、代孕中親子關(guān)系確認標(biāo)準(zhǔn)的具體應(yīng)用

在明確代孕中親子關(guān)系之前，我們應(yīng)當(dāng)對代孕類型做一個簡單的了解。代孕可分為四種形式：一是精子來自于委托父親，卵子來源于代孕母親，稱為局部代孕；二是精卵均來自于委托夫妻雙方，為完全代孕；三是卵子由妻子提供，精子由第三人提供，稱為捐精代孕；四是精子與卵子均由第三人提供，為捐胚代孕。⑥代孕存在特殊性與復(fù)雜性，因此在對不同類型代孕親子關(guān)系的認定中還應(yīng)當(dāng)靈活變通。

(一)局部代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

1.法律母親的確認

當(dāng)雙方都有撫養(yǎng)意愿時，代孕母親應(yīng)當(dāng)為法律母親。這種情形之下，委托母親和代孕母親在心理層面上對孩子都有強烈的撫養(yǎng)的意愿，若雙方的撫養(yǎng)條件大致相同，那么單從孩子的利益層面很難判斷誰應(yīng)當(dāng)成為孩子法律上的母親。因此，這里就應(yīng)當(dāng)從血緣關(guān)系和其他相關(guān)主體的利益進行補充考慮。一方面，代孕母親和孩子之間有直接的血緣聯(lián)系，將代孕母親認定為孩子的母親更具有合理性；另一方面，漫長的懷孕過程與分娩的痛苦使得代孕母親對代孕子女之間產(chǎn)生了心理上的聯(lián)系。

當(dāng)僅委托母親有撫養(yǎng)的意愿時，委托母親應(yīng)當(dāng)為法律母親。這種情況下，代孕母親對子女并不存在撫養(yǎng)的意愿，強制規(guī)定其為孩子的母親不利于維護子女最佳利益。

2.法律父親的確認

局部代孕中法律父親認定的爭議，主要集中于委托父親和與代孕母親具有婚姻關(guān)系的丈夫之間。當(dāng)委托母親為法律母親時，委托父親自然是代孕子女法律上的父親；當(dāng)代孕母親是法律母親時，委托父親仍應(yīng)當(dāng)是孩子法律上的父親，此時孩子是委托父親的非婚生子女。

(二)完全代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

1.法律母親的確認

完全代孕中委托母親應(yīng)當(dāng)始終是孩子的母親。委托母親具有強烈的撫養(yǎng)意愿，相較而言能更好地盡到照顧的責(zé)任。與此同時，委托母親與孩子存在血緣上的聯(lián)系，雙方在心理上有更強的聯(lián)系。

然而，我們也不能輕易否認代孕母親的訴求。在代孕過程中，代孕母親完成了懷胎以及分娩，如果全然拋棄其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，則將代孕母親視為“行走的子宮”，是將其“物化”的表現(xiàn)⑦。因此，可以適當(dāng)?shù)刭x予代孕母親探望子女的權(quán)利。雖然探望權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是親子關(guān)系的存在，然而基于子女最佳利益的考慮，對探望權(quán)主體進行適當(dāng)擴展是合理的選擇⑧。

2.法律父親的確認

在完全代孕中，委托父親應(yīng)當(dāng)始終是孩子法律上的父親。首先，根據(jù)子女最大利益原則，由于完全代孕中委托母親始終是孩子法律上的母親，規(guī)定委托父親為法律父親便于委托夫妻在現(xiàn)實中更好地盡到對孩子的關(guān)照義務(wù)。其次，受精卵中精子來自于委托父親，因此與子女存在生物學(xué)上和心理層面上雙重的緊密聯(lián)系。

(三)捐精代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

捐精代孕中委托母親和代孕母親之間的關(guān)系與完全代孕相同，委托母親應(yīng)當(dāng)始終是孩子法律上的母親。

然而委托父親與捐精者的關(guān)系較為復(fù)雜，雙方對孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬容易產(chǎn)生爭議。我們應(yīng)當(dāng)靈活分析，在這種情況下應(yīng)當(dāng)考慮到法律母親的情況。由于捐精者與法律母親之間不存在婚姻關(guān)系，一旦將捐精者確定為孩子的法律父親，在對代孕子女的撫養(yǎng)教育上勢必會出現(xiàn)問題。相反，委托父親由于與孩子的法律母親之間存在婚姻關(guān)系，有利于孩子的成長。因此，在捐精代孕中，委托父親應(yīng)當(dāng)始終是孩子的父親。

(四)捐胚代孕中親子關(guān)系的具體應(yīng)用

在捐胚代孕中，精卵都不是來源于委托人，和捐精代孕一樣出現(xiàn)了除了委托方和代孕母親的第三人，因此，捐胚代孕中親子關(guān)系的確認與捐精代孕中法律父親的確認相同。在捐胚代孕中，無論是捐精者還是捐卵者要求確認親子關(guān)系，都勢必會造成父親母親分離。因此，在捐胚代孕中委托代孕方應(yīng)當(dāng)始終是孩子法律上的父母。

四、結(jié)語

無論代孕是否合法，都必須出臺相應(yīng)的法律法規(guī)對代孕中親子關(guān)系進行明確認定，只有明確代孕中的親子關(guān)系，才能更好地解決監(jiān)護權(quán)、繼承權(quán)等糾紛，維護社會的穩(wěn)定，始終保持司法的權(quán)威性。

[ 注 釋 ]

①上海市第一中級人民法院做出的(2015)滬一中少民終字第56號民事判決書.

②陳葦.婚姻家庭繼承法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2014：108.

③薛寧蘭.我國親子關(guān)系立法的體例與構(gòu)造[J].法學(xué)雜志，2014(11).

④王雷.<婚姻法>中的親子關(guān)系推定[J].中國青年政治學(xué)院學(xué)報，2014(4).

⑤王瑞彤，王龍，蒙丹瓏.親子關(guān)系的推定與否認制度[J].社會科學(xué)論壇，2013(7).

⑥于晶.代孕技術(shù)合理使用之探究[J].河北法學(xué)，2013(1).

⑦See Debra Wilson，Surrogacy，Law and Human Rights，London：Oxford University Press，p.208.

⑧景春蘭，殷昭仙.探望權(quán)及其主體擴展的立法思考——以“兒童最佳利益”原則為視角[J].法學(xué)雜志，2011(8).