高 峰

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

20世紀(jì)60-70年代，美國法院出現(xiàn)的案件堆積如山的困境，我國法院當(dāng)前正面臨著同樣的問題，大量社會糾紛未經(jīng)前置程序的“攔截”即訴至法院，積案久拖不決或者在“審限”的逼迫下匆忙結(jié)案而導(dǎo)致審判質(zhì)量下降。1998-2002年，全國地方各級法院和專門法院共收案2960萬件，比前一個五年上升了22%。①2008年至2012年，全國法院共收案5610.5萬件，與十年前相比增加了89.5%，這些案件中絕大多數(shù)未經(jīng)調(diào)解而直接訴至法院。②縱觀各國解決“訴訟爆炸”問題的路徑，ADR多元化糾紛解決機(jī)制幾乎成為繞不開的必由之路。黨的十八屆四中全會明確提出“完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制”的要求。2015年4月，最高人民法院院長周強(qiáng)在眉山會議上強(qiáng)調(diào)：“優(yōu)化法院內(nèi)外資源配置，努力在全社會樹立‘國家主導(dǎo)、司法推動、社會參與、多元并舉、法治保障’的現(xiàn)代糾紛解決理念”，完善多元化糾紛解決機(jī)制成為法治建設(shè)和司法改革的重要內(nèi)容之一。

一、美國法院附設(shè)ADR的涵義及實證效率

多元化糾紛解決機(jī)制，又稱“替代性糾紛解決機(jī)制”，英文縮寫為ADR(Alternative Dispute Resolution)，是指一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。③從美國司法實踐來看，ADR采用的方法多為調(diào)解、仲裁和談判。④根據(jù)糾紛解決主體進(jìn)行分類，ADR可以劃分為：(1)民間ADR；(2)行政ADR；(3)司法ADR；(4)其他臨時性糾紛解決機(jī)制以及自力救濟(jì)和私力救濟(jì)。⑤司法ADR又稱“法院附設(shè)ADR”(Court-Annexed ADR)，是最為直接和成效顯著的法院糾紛解決功能替代手段，在程序上前置于訴訟階段。⑥由于其直接實用性，法院附設(shè)ADR應(yīng)當(dāng)成為我國新一輪司法改革多元化糾紛解決機(jī)制首先規(guī)劃構(gòu)建的制度。美國是法院附設(shè)ADR制度最為成功的國家之一，其先進(jìn)實踐經(jīng)驗可以為規(guī)范化改造中國“東方經(jīng)驗”的法院調(diào)解制度、促進(jìn)訴訟外矛盾糾紛解決提供有益參鑒。

作為世界ADR制度的發(fā)源地，美國各級法院都會使用某些形式的替代性糾紛解決方法，案件未經(jīng)過完整的訴訟程序就解決的比例逐年增長。1980-1993年間，美國法院民事案件撤銷或被和解的占55%、庭前終結(jié)的占34%、移送或發(fā)回的占7%、進(jìn)入審判程序的僅占4%。而且，美國ADR機(jī)制下進(jìn)入審判程序的案件比例還隨著法治的發(fā)展不斷減少，至1999年，進(jìn)入審判程序的民事案件中僅占2.3%。⑦法院附設(shè)ADR還滲入了上訴程序，并在爭議較大的上訴案件中取得了較高的和解率。州和聯(lián)邦的上訴法院都有民事訴訟強(qiáng)制調(diào)解的“項目”，如馬薩諸塞州上訴法院1993年創(chuàng)建的“會議項目”，該項目選擇特定民事案件加入，組織當(dāng)事人在由律師或退休法官擔(dān)任的“獨立會議顧問”面前舉行“和解會議”。1999年，在入選“會議項目”的418件案件中，取得和解的有144件，該年度總和解率為34.5%。1993-1997年間，該法院通過“會議項目”的平均和解率為39%。⑧因此，法院附設(shè)ADR作為一種準(zhǔn)司法性質(zhì)的程序，在美國的司法實踐中已被證明是有效的，可以起到分流法院案件、減少當(dāng)事人對抗、降低訴訟成本以適應(yīng)社會多元化司法需求的作用。

二、美國法院附設(shè)ADR制度的模式

美國作為現(xiàn)代ADR發(fā)展最快的國家，法院附設(shè)ADR自身也呈現(xiàn)“多元化”的趨勢，其模式種類繁多，且自身處在不斷發(fā)展、完善過程中。

(一)法院附設(shè)調(diào)解(Court-sponsored Mediation)

美國法官自身是不參與調(diào)解的，案件移交非營利團(tuán)體的調(diào)解協(xié)會來進(jìn)行調(diào)解，法院附設(shè)ADR的調(diào)解程序依據(jù)法院的具體規(guī)則確定，有的案件按照規(guī)則必須交付法院附設(shè)ADR進(jìn)行調(diào)解。如果一方當(dāng)事人拒絕調(diào)解方案，案件就轉(zhuǎn)入法庭審理程序。如果在后續(xù)審判中，拒絕法院附設(shè)ADR調(diào)解方案的當(dāng)事人沒有得到比附設(shè)ADR調(diào)解方案更為有利的判決結(jié)果時，將承擔(dān)拒絕調(diào)解后對方當(dāng)事人所支付的訴訟費用。⑨值得一提的是，美國的訴訟費用包含審理費用(Costs)和律師費(Fees)，而律師費一般是比較高昂的。

(二)法院附設(shè)仲裁(Court-annexed Arbitration)

在法院的強(qiáng)制或建議下，當(dāng)事人可以參加訴訟前置的法院附設(shè)仲裁程序，而且這種仲裁裁決并非終局性的。在諸種ADR形式中，法院附設(shè)仲裁是最接近于審判的一種形式，仲裁與審判程序很相似，但是更加簡單。仲裁員可以由1名執(zhí)業(yè)律師擔(dān)任，也可以由1名退休法官擔(dān)任或者可以由3名執(zhí)業(yè)律師組成的仲裁小組擔(dān)任。法院附設(shè)仲裁使用審判性的聽審程序進(jìn)行，最終由仲裁員作出裁決，任何一方當(dāng)事人都可以拒絕接受裁決結(jié)論，并要求將案件交由獨任法官或陪審團(tuán)按照訴訟程序?qū)徖?。?/p>

(三)早期中立評估(Early Neutral Evaluation)

早期中立評估和調(diào)解在某些方面有類似之處，但具有更明顯的非正式特征，通常早期中立評估者由“專業(yè)權(quán)威人士”擔(dān)任，一般為當(dāng)?shù)卦诩m紛領(lǐng)域有專長的、有威望的律師。早期中立評估程序一般在案件進(jìn)入訴訟，但尚未開始審理準(zhǔn)備的訴訟早期進(jìn)行。一般由當(dāng)事人雙方先作簡短陳述，“專業(yè)權(quán)威人士”聽取陳述后，對雙方觀點合理性和提供證據(jù)的證明力做出評價，并提出無拘束力的解決方案。通過早期中立評估程序，案件事實和法律問題的信息在訴訟早期就傳遞給當(dāng)事人，從而降低當(dāng)事人不切實際的預(yù)期，促成雙方達(dá)成和解，節(jié)約司法資源?！?1

(四)簡易陪審團(tuán)審理(Summary Jury Trial)

簡易陪審團(tuán)審理是一種促進(jìn)早期和解的方法，主要運用于雙方當(dāng)事人分歧很大，和解談判已陷入僵局、正式審判尚未開始的情形。不同于其他法院附設(shè)ADR程序，簡易陪審團(tuán)程序一般由法官主持，通常由6人組成。簡易陪審團(tuán)審理一般不要求證人出庭，也沒有直接的交叉詢問，通常僅由律師進(jìn)行一小時的開庭陳述。陪審團(tuán)隨后休庭商議并分別作出評估意見。在此過程中，當(dāng)事人往往對自己在正式審判中所處的地位有更理性的認(rèn)識，從而有利于達(dá)成和解。如果未能達(dá)成和解，案件便進(jìn)入審前會議和正式審判階段。蘭布羅斯法官長達(dá)六年實踐表明，150個案件中只有5個無法通過簡易陪審團(tuán)審理達(dá)成和解?！?2

三、我國法院附設(shè)ADR制度的規(guī)范化建構(gòu)

對比美國等西方發(fā)達(dá)國家的ADR制度，我國非訴訟糾紛解決機(jī)制處于低效率的“手工作坊”式階段，缺少的正是“法院附設(shè)ADR”制度。然而，我國究竟應(yīng)采取何種法院附設(shè)ADR形式，需要綜合考慮我國的司法體制、法治環(huán)境和文化傳統(tǒng)。一方面，我國有以民間調(diào)解和行政性調(diào)解為代表的“人民調(diào)解制度”；另一方面，我國還有訴訟調(diào)解、和解制度和司法調(diào)解傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，相比其他形式的ADR，法院附設(shè)ADR采用調(diào)解為主、其他ADR方式為輔的建構(gòu)模式，對現(xiàn)有法院調(diào)解進(jìn)行ADR規(guī)范化重構(gòu)，成本更低廉、更具有現(xiàn)實可行性。

(一)更新司法ADR理念

在法院附設(shè)ADR理念上，我們應(yīng)該擯棄權(quán)力主導(dǎo)的“司法職權(quán)主義”，糾正由法院“大包大攬”解決民事矛盾的不切實際觀念，倡導(dǎo)“當(dāng)事人主義”自治理念。法治社會的前提是尊重當(dāng)事人的自治權(quán)和處分權(quán)，法律調(diào)整的意義在于為社會提供自由活動的范圍和空間。訴訟意義上的自治理念，是指調(diào)動當(dāng)事人的主觀能動性，鼓勵當(dāng)事人協(xié)作、協(xié)商解決糾紛的精神，倡導(dǎo)當(dāng)事人權(quán)利處分的意志自治，讓當(dāng)事人在糾紛解決過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用。尊重當(dāng)事人的自治權(quán)不但有利于發(fā)現(xiàn)案件的事實真相，而且有利于消除當(dāng)事人對案件處理結(jié)果的懷疑、抵觸心理。

(二)對法院附設(shè)ADR進(jìn)行立法規(guī)范

我國《民事訴訟法》第85條把“事實清楚、分清是非”作為法院調(diào)解原則之一，“事實清楚”要求調(diào)解必須進(jìn)行嚴(yán)格的調(diào)查，“分清是非”要求調(diào)解人做出主觀判斷，均具有濃厚的職權(quán)主義色彩。在這種對調(diào)解的要求下，會無理由地增加當(dāng)事人訴訟成本、占用有限的司法資源，且易導(dǎo)致“壓制型調(diào)解”的出現(xiàn)。調(diào)解的精髓在于當(dāng)事人自愿、自由處分自己的合法權(quán)利，應(yīng)立法明確法院附設(shè)ADR調(diào)解的“當(dāng)事人主義”自治處分原則，擯棄“事實清楚、分清是非”原則。在法院附設(shè)ADR的立法進(jìn)程中，為保持法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，可以先出臺暫行性規(guī)定。也可以就法院附設(shè)ADR制度單獨立法，類似美國1998年通過的《ADR法》，待時機(jī)成熟后再考慮是否將法院附設(shè)ADR通過修改《民事訴訟法》納入其中?！?3在立法的設(shè)計方面，應(yīng)充分考慮ADR自身的本質(zhì)特點，一方面，應(yīng)該處理好實體法與程序法的關(guān)系，不宜在法院附設(shè)ADR的設(shè)計中融入過多實體法性質(zhì)的內(nèi)容，明確其程序法的制度設(shè)計理念；另一方面，在制定法律時須確保法院附設(shè)ADR的靈活性，立法中明確法院附設(shè)ADR的調(diào)解原則，具體條文應(yīng)當(dāng)采取粗線條的模式。

(三)建立單獨的法院附設(shè)ADR機(jī)構(gòu)

首先，貫徹嚴(yán)格的“調(diào)判分離”原則，可以對一些法院的“訴前調(diào)解中心”進(jìn)行改造，成立專門的“法院附設(shè)ADR中心”，并在人員和程序兩方面確?！罢{(diào)判分離”。其次，建立績效化的考評機(jī)制，調(diào)動調(diào)解人員積極性。將部分ADR調(diào)解案件的訴訟費作為法院附設(shè)ADR機(jī)構(gòu)的日常經(jīng)費，保證法院附設(shè)ADR機(jī)構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)。再次，科學(xué)化ADR調(diào)解人員選任機(jī)制。隨著司法改革法官員額制和法官精英化的推進(jìn)，一部分法官將從審判崗位上分流出來成為法官助理，ADR程序的獨立性要求主持人不應(yīng)是案件的員額法官。在目前司法改革的背景下，由法官助理來主持庭前調(diào)解工作，可以減輕員額法官的工作量，有利于法官助理業(yè)務(wù)技能的提升，調(diào)動其工作積極性。法官助理分流簡單案件和審前終結(jié)爭議的能力可成為衡量法官助理工作的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。另外，還可以考慮將民間調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)解人員、法院轉(zhuǎn)崗分流人員、退體法官、具有法律從業(yè)資格的律師等專業(yè)人員納入法院附設(shè)ADR機(jī)構(gòu)，這些人員不但擁有法律知識，同時還具有豐富的法律經(jīng)驗，適宜擔(dān)任調(diào)解人員，也可以賦予雙方當(dāng)事人對調(diào)解人員的選擇權(quán)，促進(jìn)法院附設(shè)ADR調(diào)解的多元化。

(四)完善程序及制度保障

1.嚴(yán)格“調(diào)判分離”程序。ADR程序上應(yīng)嚴(yán)格遵循“調(diào)判分離”原則，調(diào)解中雙方為達(dá)成協(xié)議所做的陳述、讓步、承諾等，如最終沒有達(dá)成協(xié)議進(jìn)入審判程序的案件，訴前調(diào)解記錄一概密封后歸入卷宗，不得作為法官裁判的依據(jù)和考量因素，也應(yīng)禁止參加過ADR訴前調(diào)解的法官助理擔(dān)任審判過程中的法官助理。

2.強(qiáng)制適用法院附設(shè)ADR。設(shè)定一定的排除適用條件，強(qiáng)制性地將大多數(shù)民商事案件納入法院附設(shè)ADR中進(jìn)行前置處理，提高法院附設(shè)ADR的利用效率，發(fā)揮其案件過濾作用。

3.獨立的ADR程序。首先，法院附設(shè)ADR不適用審判程序，而依專門的調(diào)解程序進(jìn)行，或者以專門的程序法加以規(guī)定，也可規(guī)定相對獨立的法院附設(shè)ADR程序。其次，可充分借鑒美國早期中立評估制度的方法，通過在調(diào)解中進(jìn)行早期中立性評估，將案件事實和法律問題的信息在訴訟早期傳遞給當(dāng)事人，降低當(dāng)事人的不切實際預(yù)期，可以有效促成雙方達(dá)成和解和調(diào)解。

4.激勵性與懲罰性的訴訟費政策并行。一是為吸引更多的當(dāng)事人采用法院附設(shè)ADR實質(zhì)解決爭議，應(yīng)建立激勵機(jī)制，在簡易程序收費標(biāo)準(zhǔn)上再酌情減免部分訴訟費。二是可以借鑒1999年英國《民事訴訟規(guī)則》及英國法院Dunnett v Railtrack、Hurts v Leeming等判例確定的規(guī)則，對于“無充分理由拒絕法院調(diào)解”的，即使該當(dāng)事人在后續(xù)的訴訟中勝訴，法院同樣有權(quán)判決其承擔(dān)案件的訴訟費用?！?4三是可以借鑒《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，所有民商事案件當(dāng)事人必須在審前進(jìn)行一次司法和解，如果當(dāng)事人未能和解或合意后反悔的，案件將進(jìn)入審判程序，若和解提議比最終的判決對勝訴方更有利，則司法和解后發(fā)生的一切用于訴訟的額外費用由勝訴方承擔(dān)，包括律師費。

(五)強(qiáng)化法院附設(shè)ADR制度優(yōu)勢

首先，發(fā)揮附設(shè)法院調(diào)解機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢，保持適度的制度剛性，如申請法院訴前保全措施、法院令狀，對拒不出席調(diào)解的當(dāng)事人處以罰款等。對法院附設(shè)ADR出具的調(diào)解協(xié)議，進(jìn)行高效快捷的司法確認(rèn)，賦予司法強(qiáng)制執(zhí)行力。其次，加強(qiáng)我國法院附設(shè)ADR調(diào)解制度的同時，提高訴訟規(guī)范化程度，強(qiáng)化執(zhí)行力度，確保強(qiáng)制執(zhí)行的威懾力，提升司法權(quán)威。再次，擯棄背離訴訟本質(zhì)特點的、不切實際的高效廉價民事訴訟改革傾向。在公正、效率、訴訟成本等方面，體現(xiàn)法院附設(shè)ADR與訴訟的顯著成本差距，引導(dǎo)當(dāng)事人理性選擇適用法院附設(shè)ADR制度。

[ 注 釋 ]

①數(shù)字解析：中國特色社會主義審判制度[N].法制日報，1998-12-25(1).

②<最高人民法院工作報告(2013年度)>.

③See Elizabeth A.Martin.Oxford Dictionary of Law，Oxford University Pressk，2002.24.

④宋冰.程序、正義與現(xiàn)代化[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：427.

⑤陳艷恩.淺議替代性糾紛解決機(jī)制(ADR)[J].學(xué)術(shù)論壇，2010(7)：165.

⑥孫建.論司法ADR[J].山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報，2004(6)：52.

⑦Terrence Dunworth &James S Kaklik，Preliminary Observations on Implementation of the Pilot Program of the civil Justice Reform Act of 1990，Stanford Law Review 1303，1311(July 1994).

⑧The Harvard Review Association，Development In The Law-The Paths Of Civil Litigation：ADR，the Judiciary，and Justice：Coming to Terms with the alternatives，Harvard Law Review May，2000.

⑨白綠鉉.美國民事訴訟法[M].北京：經(jīng)濟(jì)日報出版社，1996：116.

⑩沈達(dá)明.比較民事訴訟法初論[M].北京：中信出版社，1991：90.