蘇子堅

華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006

網(wǎng)絡信息技術的飛速發(fā)展極大地改變了現(xiàn)代人的生活方式、生產(chǎn)方式，為當前經(jīng)濟社會發(fā)展帶來空前未有的繁榮。在現(xiàn)代科學技術革命推動下形成的網(wǎng)絡空間，已成為人類生活的一個新空間，即陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的所謂“第五空間”。①然而，網(wǎng)絡信息結構以及網(wǎng)絡空間快速更迭的同時，潛藏其中的技術風險與安全風險日益凸顯，網(wǎng)絡病毒泛濫、信息泄露屢控不止、黑客入侵事件層出不窮，一系列網(wǎng)絡技術的異化使用無疑嚴厲拷問著當前網(wǎng)絡空間的安全治理，為網(wǎng)絡社會的穩(wěn)定發(fā)展帶來了前所未有的挑戰(zhàn)與威脅。

放眼全球，面對接踵而至的網(wǎng)絡技術濫用風險以及與日俱增的網(wǎng)絡犯罪態(tài)勢，國際社會與各國均無法避免地聚焦保障全球網(wǎng)絡安全的有效策略和可行機制，由此所引發(fā)的法律適用與立法實踐的大討論已成為眾多立法者、司法者、法學家投身網(wǎng)絡安全保障命題的重要契機。如何在繼續(xù)完善互聯(lián)網(wǎng)1.0時代就已經(jīng)出現(xiàn)并不斷升級的針對計算機信息系統(tǒng)的攻擊與破壞行為規(guī)制的同時，進一步針對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化、網(wǎng)絡犯罪常態(tài)化的特點進行有效規(guī)制，特別是如何規(guī)制“互聯(lián)網(wǎng)+”時代互聯(lián)網(wǎng)業(yè)者的非法行為，就成為當代信息社會刑法必須直面和正視的一個時代挑戰(zhàn)。②防控日益嚴重的網(wǎng)絡技術異化風險以及構建有效的網(wǎng)絡安全治理方案成為全球議題，刑事法律制度作為重要的法治手段能有效保障網(wǎng)絡安全法益因而備受關注。

一、網(wǎng)絡安全刑事保障的域外考察

歐美發(fā)達國家得益于其前沿的科技水平長期主導著全球網(wǎng)絡技術的發(fā)展動向，而網(wǎng)絡技術異化風險所帶來的一系列網(wǎng)絡安全危機同樣令歐美國家苦不堪言，為此國際社會不得不通過法治方案謀求控制網(wǎng)絡犯罪、維護網(wǎng)絡空間的正常秩序。

(一)歐美國家率先發(fā)力

歐美國家基于其技術優(yōu)勢，長期在網(wǎng)絡空間治理的博弈中占據(jù)絕對的領先地位，同時發(fā)達國家憑借核心技術壟斷在其主導構建的國際網(wǎng)絡體系中成為權力中心，在國際舞臺引領輿論導向。以美國為例，《計算機欺詐與濫用法》(《Computer Fraud and Abuse Act of 1986 CFAA》)是聯(lián)邦政府打擊計算機網(wǎng)絡犯罪的重要基石，是聯(lián)邦政府最主要的計算機網(wǎng)絡犯罪立法，③但是，隨著計算機網(wǎng)絡犯罪在美國的演化和擴散，它“既不是全新類型的犯罪，也不完全是傳統(tǒng)犯罪的新形式，”④這一點在美國逐漸成為立法者和學界的共識。⑤在“9·11事件”發(fā)生后不到一個半月，美國政府迅速頒布《愛國者法案》(《USA Patriot Act》)⑥，由于接連受到恐怖襲擊以及金融危機的影響，2009年奧巴馬上臺后，美國政府明顯加快了網(wǎng)絡安全立法，同年就出臺了《網(wǎng)絡安全法》(《Cybersecurity Act》)，其后備受關注的《網(wǎng)絡安全信息共享法案》(《Cybersecurity Information Sharing Act》)于2015年10月27日順利通過，并結合當時網(wǎng)絡犯罪的新形勢進行了相應的調整，《網(wǎng)絡安全信息共享法案》更名為《2015年網(wǎng)絡安全法案》(《Cybersecurity Act of 2015》)，并于2015年12月18日生效實施。這些立法舉措使得美國長期保持網(wǎng)絡安全治理的領先地位，從而鞏固美國在全球網(wǎng)絡治理的話語權。

(二)國際社會的積極回應

面對日益嚴峻的網(wǎng)絡犯罪形勢，國際社會紛紛加快了網(wǎng)絡安全刑事保障措施的制定進程，擬定國際公約以及加強國家間的交流合作是較為立竿見影的舉措。

1.歐洲委員會2001年通過了《網(wǎng)絡犯罪公約》(2004年7月1日生效，以下簡稱《公約》)，《公約》所建立的治理網(wǎng)絡犯罪的國際刑事司法協(xié)助體系是全對影響最大的合作框架，不僅對國家社會合作打擊網(wǎng)絡犯罪起到了積極的推動作用，也對其他國家的網(wǎng)絡犯罪立法起到了很大的示范作用。⑦《公約》首次對計算機系統(tǒng)、信息技術、網(wǎng)絡互聯(lián)等概念進行具體的描述，同時對程序法以及國際合作的相關條款進行了有針對的闡述，為締約國應對網(wǎng)絡犯罪提供了示范與引導。⑧然而，《公約》的內容已經(jīng)不能有效應對當前多變的網(wǎng)絡犯罪態(tài)勢，顯示出一定的時代滯后性：刑事立法時的過度反應將產(chǎn)生觸發(fā)犯罪和導致犯罪的作用，由于針對一些缺乏社會危害性的行為而“人為地”制造出犯罪，⑨過度注重社會防衛(wèi)，忽略了人權的保障；著重規(guī)定發(fā)達國家多發(fā)的侵犯知識產(chǎn)權犯罪，無視發(fā)展中國家網(wǎng)絡色情、網(wǎng)絡賭博等現(xiàn)象，體現(xiàn)出較大的地區(qū)差異⑩；規(guī)定的管轄權范圍過于狹窄并且相關條款內容過于簡單，無法適應當前現(xiàn)實需要；由于國家之間制度理念的差異，難以在國際合作中取得突破性的進展；受制于當時計算機技術的發(fā)展，無法應對“傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化”的形勢，缺乏實質性的進步。因而，國際社會制定公約規(guī)范應當緊跟互聯(lián)時代步伐，尤其在刑事保障制度方面加強升級換代。

2.第十九屆國際刑法學大會(AIDP-IPAL)通過“信息社會與刑法”決議(簡稱“決議”)。“決議”反應國際社會治理信息網(wǎng)絡安全的最新經(jīng)驗與最新共識，具體包括刑法總論、刑法分論、刑事程序法和國際刑事法律四部分?！?1該決議貫通刑事立法實體與程序的全過程，同時亦制定了國際刑事合作的相關規(guī)則，為國際網(wǎng)絡社會治理的刑事對策開辟了新途徑，進一步健全國際網(wǎng)絡刑事治理體系，促進國家間網(wǎng)絡治理的聯(lián)合應對機制，提倡網(wǎng)絡空間社會共同治理，為國內網(wǎng)絡犯罪立法提供了科學合理的制度示范。盡管“決議”具有《網(wǎng)絡犯罪公約》不可比擬的先進性與優(yōu)越性，但也存在規(guī)范效力低、國家參與程度不高、區(qū)域適用性差異、實務操作性難度大、爭議分歧弱化等弊端。因此，國際網(wǎng)絡社會治理并非一蹴而就，尤其在刑事治理方面仍存在諸多難題亟待攻關解決。

3.聯(lián)合國預防犯罪與刑事司法大會在聯(lián)合國框架內制定新的全球性網(wǎng)絡犯罪公約。由于歐洲委員會制定的《網(wǎng)絡犯罪公約》存在地區(qū)差異以及管轄范圍過小等弊端，難以在全球范圍內普及，因此，中俄等國在聯(lián)合國大會第三委員會、聯(lián)合國預防犯罪與刑事司法委員會以及聯(lián)合國預防犯罪與刑事司法大會(United Nations Crime Congress)等國際組織平臺積極呼吁各國支持制定新公約的倡議。2010年4月，在巴西召開了第十二屆聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法大會，在中俄等新興國家和其他發(fā)展中國家推動下，大會在成果文件《關于應對全球挑戰(zhàn)的綜合戰(zhàn)略：預防犯罪和刑事司法系統(tǒng)及其在變化世界中的發(fā)展的薩爾瓦多宣言》中提到，“提請犯罪和刑事司法委員會考慮召集一個不限成員名額的政府間專家組，對網(wǎng)上犯罪問題以及各會員國、國際社會和私營部門就此采取的對策進行一次全面研究，包括就國家立法、最佳做法、技術援助和國際合作開展信息交流，以期審查各種備選方案，加強現(xiàn)有并提出新的國家和國際打擊網(wǎng)上犯罪的法律和其他對策?！薄?2該專家組至今己舉行兩次會議，并在2013年舉行的第二次會上發(fā)布了《網(wǎng)絡犯罪問題綜合研究報告》，提出制定打擊網(wǎng)絡犯罪國際示范條款及綜合性的多邊法律文書，以及加強對發(fā)展中國家預防和打擊網(wǎng)絡犯罪的技術援助等對策。○13

雖然國際上一些區(qū)域性國際組織和部分國家持續(xù)加快網(wǎng)絡空間安全立法進程，并在一定程度上有所成效，但由于網(wǎng)絡空間的犯罪行為具有無國界限制、隱蔽性強、破壞力大、危害性廣等特點，○14所有國家難以在網(wǎng)絡社會中獨善其身，為此國際社會必須盡快達成治理網(wǎng)絡空間安全的共識與機制。在現(xiàn)有國際法無法作出適當調整的情況下，應當持續(xù)強化國內網(wǎng)絡信息安全的法律規(guī)范及保護措施，同時著重關注區(qū)域交流和全球合作，遵循國際法的基本原則和現(xiàn)有規(guī)定，為維護本國的網(wǎng)絡信息安全積極尋求技術支持?！?016年世界互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展烏鎮(zhèn)報告》指出，網(wǎng)絡安全和互聯(lián)網(wǎng)治理的國際交流與合作將成為國際社會最關注的話題，國際社會正積極推動網(wǎng)絡空間互聯(lián)互通、促進網(wǎng)絡社會共享共治，通過構建和完善互聯(lián)網(wǎng)社會治理體系謀求網(wǎng)絡空間的和平發(fā)展。在全球共治格局下，中國既不能獨善其身，更不能“落單”自行。網(wǎng)絡安全治理的刑事保障策略始終是打擊網(wǎng)絡犯罪、維護網(wǎng)絡空間穩(wěn)定秩序的有力武器，同時亦是世界各國當前重點關注的議題，只因網(wǎng)絡安全事關國家的核心利益，一旦網(wǎng)絡安全失去保障，將會嚴重危害國家網(wǎng)絡主權、甚至對國家公共安全、國家政局穩(wěn)定造成威脅。因此，中國應當緊跟世界網(wǎng)絡發(fā)展浪潮，汲取發(fā)達國家豐富的網(wǎng)絡安全治理經(jīng)驗，結合我國國情，構建完善的網(wǎng)絡安全治理策略。

二、網(wǎng)絡安全刑事保障的中國實踐

中國作為網(wǎng)絡資源以及網(wǎng)絡用戶大國，尤其應當重視網(wǎng)絡安全刑事保障的機制構建以及體系完善，保持網(wǎng)絡技術與刑事法治的緊密呼應，推進我國網(wǎng)絡安全刑事保障的穩(wěn)定發(fā)展。十八大以來，中國黨中央以及國家政府十分重視網(wǎng)絡安全事業(yè)的發(fā)展，黨的十八屆五中全會提出了“實施網(wǎng)絡強國戰(zhàn)略”。迄至當前，國家網(wǎng)絡化建設取得了矚目的成就：網(wǎng)絡基礎設施大規(guī)模覆蓋，網(wǎng)絡空間秩序持續(xù)優(yōu)化，網(wǎng)絡環(huán)境進一步改善，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展生機勃勃，網(wǎng)絡經(jīng)濟文化交流日漸常態(tài)化，互聯(lián)網(wǎng)的繁榮發(fā)展已經(jīng)成為國家發(fā)展不可或缺的重要支柱，我國將繼續(xù)向網(wǎng)絡強國的戰(zhàn)略目標邁進，加快實現(xiàn)網(wǎng)絡現(xiàn)代化社會。

(一)中國當前網(wǎng)絡規(guī)模空前巨大

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)2017年8月4日在北京發(fā)布的第40次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到7.51億，占全球網(wǎng)民總數(shù)的五分之一，其中移動終端用戶達到96.3%，互聯(lián)網(wǎng)普及率為54.3%。中國已然成為全球互聯(lián)網(wǎng)用戶規(guī)模最大的國家，由此所帶來的經(jīng)濟效益是傳統(tǒng)行業(yè)無法比擬的，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎的信息技術正滲透社會經(jīng)濟發(fā)展的各個領域，賦予我國傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展強大的生命力與驅動力。同時，由于我國網(wǎng)絡發(fā)展規(guī)模持續(xù)擴大，行業(yè)覆蓋面越來越廣，網(wǎng)絡競爭環(huán)境日益白熱化，導致我國將面臨空前巨大且復雜的網(wǎng)絡安全威脅，由此所引發(fā)的網(wǎng)絡犯罪類型更是紛繁復雜，為刑事立法與司法適用帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。

(二)中國網(wǎng)絡安全刑事保障舉措

由于中國加入互聯(lián)網(wǎng)的時間短，網(wǎng)絡技術發(fā)展起步晚，但是得以于改革開放以及互聯(lián)網(wǎng)技術的飛速發(fā)展，中國網(wǎng)絡安全治理有了突飛猛進的提升，同時網(wǎng)絡刑事安全保障機制的發(fā)展亦穩(wěn)步增長。習近平總書記在對中共十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的說明中明確表示，“面對互聯(lián)網(wǎng)技術和應用飛速發(fā)展，現(xiàn)行管理體制存在明顯弊端，多頭管理、職能交叉、權責不一、效率不高。同時，隨著互聯(lián)網(wǎng)媒體屬性越來越強，網(wǎng)上媒體管理和產(chǎn)業(yè)管理遠遠跟不上形勢發(fā)展變化?！睘榇?，中國為加強網(wǎng)絡安全治理，有組織地實施了一系列舉措。(1)設立中國共產(chǎn)黨中央國家安全委員會(簡稱“國安委”)，統(tǒng)籌協(xié)調涉及國家安全的重大事務和重要工作，成立中央網(wǎng)絡安全和信息化領導小組(與國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室合署辦公)，為統(tǒng)籌網(wǎng)絡安全治理提供強大政治保障和政策支持。(2)提出“總體國家安全觀”，“互聯(lián)網(wǎng)+”以及“網(wǎng)絡強國建設”等全新國家戰(zhàn)略理念，網(wǎng)絡安全和信息化上升至國家戰(zhàn)略高度，網(wǎng)絡安全與信息化成為事關國家安全和社會穩(wěn)定發(fā)展的重要目標，刑事法治保障網(wǎng)絡安全的戰(zhàn)略地位隨之攀升，刑事法律制度必須加快適應網(wǎng)絡安全的政策導向。(3)順利通過并實施《國家安全法》、《反恐怖主義法》、《網(wǎng)絡安全法》等與網(wǎng)絡安全相關的法律制度，為保障網(wǎng)絡治理、維護網(wǎng)絡社會秩序提供可靠的執(zhí)行依據(jù)。(4)中國《刑法》自1997年修改以來初步建立了計算機系統(tǒng)犯罪的規(guī)范體系，歷經(jīng)《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》對罪名體系的擴充以及對網(wǎng)絡犯罪的補全，刑法已然成為規(guī)范網(wǎng)絡行為、維護網(wǎng)絡安全不可或缺的制度保障。(5)持續(xù)加強刑事訴訟法對網(wǎng)絡犯罪的規(guī)范化應對。1996年《刑事訴訟法》鮮有涉及網(wǎng)絡犯罪案件的程序性規(guī)定，2012年修正時也并未過多提及，直至2015年國家開展“互聯(lián)網(wǎng)+”以及“網(wǎng)絡強國建設”戰(zhàn)略，司法改革隨之展開。至此，網(wǎng)絡安全保障的指導思想、政策導向、組織機構、實體規(guī)章均已配置到位，刑事保障體系也隨著實體與程序的不斷協(xié)同發(fā)展而日趨完備。

(三)中國網(wǎng)絡安全刑事保障策略仍需完善

與《網(wǎng)絡犯罪公約》、“決議”所確認的刑事保障機制相比，中國對于網(wǎng)絡安全治理的刑事法律規(guī)范顯然存在一定的差距，具體表現(xiàn)有：(1)對于網(wǎng)絡的基礎立法長期落后，我國信息網(wǎng)絡保護的法律法規(guī)，起源于1994年2月18日頒布施行的《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》?！?5作為我國第一部關于計算機信息系統(tǒng)保護的法規(guī)，該條例已成為當時歷史環(huán)境下的特定產(chǎn)物，具有明顯的滯后性，已經(jīng)無法適應當前的網(wǎng)絡環(huán)境。(2)《網(wǎng)絡安全法》存在一定的局限性。以個人信息安全的保護為例，立法不夠明確，缺乏銜接標準的問題?！毒W(wǎng)絡安全法》和刑法構建了從事前防御到行政處罰再到刑事處罰的一系列保障手段，但具體何時應當運用刑事手段卻未有明確規(guī)定?！毒W(wǎng)絡安全法》只是概括式地在第74條規(guī)定：構成犯罪的，依法追究刑事責任。那么，何時何種情況下才是“構成犯罪”？這種尺度的把握立法者并未明言，這使得司法者在面對具體案件時只能自己掌握分寸，在實踐中極易出現(xiàn)“以罰代刑”的問題。○16再者，《網(wǎng)絡安全法》對于其他網(wǎng)絡相關的立法問題留下諸多空白，使得《網(wǎng)絡安全法》在完善刑事保障機制完善的作用未能全面體現(xiàn)，實際效果有待進一步的評估和實踐反饋。(3)刑法體系對網(wǎng)絡犯罪的應對尚未完全覆蓋，罪名體系的網(wǎng)絡化轉型正穩(wěn)步有序地開展。網(wǎng)絡犯罪的類型與日俱增，不僅危害性大、破壞力強，而且危害對象范圍廣，刑事立法對于網(wǎng)絡犯罪的應對日顯疲態(tài)，立法理念滯后、法益保護范圍過于狹隘、危害行為類型化不足、推動與引領國際網(wǎng)絡安全治理的步伐仍需強化等問題始終存在，獨立的網(wǎng)絡安全刑事治理理念與機制仍未成型，網(wǎng)絡刑法學知識轉型尚未真正開啟。(4)刑事訴訟的網(wǎng)絡化轉型遲緩。刑事訴訟的網(wǎng)絡化轉型尚未取得實質性的進展，明顯無法協(xié)同實體法共同控制網(wǎng)絡犯罪，主要體現(xiàn)為轉型的深度不足、指導方針不清、價值取向不明、程序規(guī)章制度未能落實匹配等，需要加快刑事訴訟的協(xié)同支撐能力。

三、結語

從上可見，互聯(lián)網(wǎng)正縮短世界各地人民的距離，網(wǎng)絡已然成為促進人類文明交流的重要橋梁，然而網(wǎng)絡安全問題卻時刻不能放松警惕，新型網(wǎng)絡犯罪的爆發(fā)浪潮正以迅雷不及掩耳之勢吞噬人類文明的成果，更展現(xiàn)出傳統(tǒng)犯罪無法比擬的驚人破壞力，防止網(wǎng)絡犯罪進一步滋長擴散已經(jīng)成為全球各國和國際社會的共同挑戰(zhàn)。刑事法治制度作為歷史悠久的社會治理方略始終立足于維護社會秩序保障人民權益，肩負著防治網(wǎng)絡犯罪風險、維持網(wǎng)絡社區(qū)秩序的使命。刑事治理體系作為維護網(wǎng)絡空間安全的基礎法治力量，早已成為各國與國際社會共治網(wǎng)絡空間機制的爭奪與建設重點。在連續(xù)舉辦四屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會、制定“互聯(lián)網(wǎng)+”國策和發(fā)布《國家網(wǎng)絡空間安全戰(zhàn)略》等一系列重大舉措后，中國已經(jīng)表明了網(wǎng)絡空間發(fā)展和安全的重大立場，同時勾畫出維護國家網(wǎng)絡安全、完善網(wǎng)絡治理體系、提升網(wǎng)絡空間防護能力、強化網(wǎng)絡空間國際合作的發(fā)展藍圖，直接為中國網(wǎng)絡安全刑事保障機制的完善開辟了康莊大道。

[ 注 釋 ]

①黃志雄.網(wǎng)絡空間國際法治中國的立場、主張和對策[J].云南民族大學學報，2015(4).

②梁根林.傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮[J].法學，2017(2).

③Reid Skibell，“Cybercrime and Misdemeanors：A Reevaluation of the Computer Fraud and Abuse Act，”Berkeley Tech.L.J.，Vol.2003，p.911.

④Susan W.Brenner，“‘Cybercrime Metrics：Old Wine，New Bottle?’”Virginid Journal of Law and Technology，Vol.9，2004，p.15.

⑤高仕銀.美國政府規(guī)制計算機網(wǎng)絡犯罪的立法進程及其特點[J].美國研究，2017(1).

⑥尹建國.美國網(wǎng)絡信息安全治理機制及其對我國之啟示[J].法商研究，2013(2).

⑦于志剛.締結和參加網(wǎng)絡犯罪國際公約的中國立場[J].政法論壇，2015(5).

⑧胡健生，黃志雄.打擊網(wǎng)絡犯罪國際法機制的困境與前景——以歐洲委員會<網(wǎng)絡犯罪公約>為視角[J].國際法研究，2016(6).

⑨[德]漢斯·約阿希姆·施耐德.犯罪學[M].吳鑫濤，馬君玉譯.北京：中國人民公安大學出版社，1990：870-871.

⑩楊彩霞.國際反網(wǎng)絡犯罪立法及其對我國的啟示——以<網(wǎng)絡犯罪公約>為中心[J].時代法學，2008(3)：107.