車傳和

九江學(xué)院政法學(xué)院，江西 九江 332000

《刑法修正案(九)》強(qiáng)制猥褻罪的修訂實(shí)施，反映了人們社會(huì)觀念的改變對(duì)特定行為社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)的影響及對(duì)男性性自主權(quán)這一特定法益的保護(hù)。

一、關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的犯罪主體

強(qiáng)制猥褻罪的犯罪主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的一切人。已滿16周歲的自然人，不論男女，均可成為該罪的獨(dú)立或者共同犯罪主體。強(qiáng)制猥褻罪不同于強(qiáng)奸罪，強(qiáng)奸罪因?yàn)樾孕袨榈膯我恍詻Q定了獨(dú)立的犯罪主體只能是男性，而猥褻的行為方式具有多樣性，并不要求彼此性器官的接觸。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法即規(guī)定男女均可構(gòu)成猥褻罪的犯罪主體。此外，在女性猥褻男性并發(fā)生彼此性器官接觸的情形，因強(qiáng)奸罪對(duì)于犯罪主體及犯罪對(duì)象的限制而不能成為獨(dú)立犯罪主體，但只要女性在客觀方面實(shí)施了強(qiáng)制行為，即可構(gòu)成本罪的犯罪主體。也就是說，如果女性在事實(shí)上強(qiáng)奸了男性，雖然不能成立強(qiáng)奸罪，卻可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。

二、關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的主觀方面

強(qiáng)制猥褻罪的主觀方面應(yīng)表現(xiàn)為直接故意，即行為人為達(dá)到滿足自身性欲或者性刺激之目的，故意對(duì)他人實(shí)施違背他人意愿之強(qiáng)制猥褻行為的主觀心理狀態(tài)。猥褻行為，不管是發(fā)生在男男之間，男女之間，還是女女之間，其目的均是為達(dá)至其性刺激或性欲之滿足。刑法之所以將此類行為入罪，并不是因?yàn)橥ㄟ^這類行為達(dá)至的性刺激與性欲的滿足，而是因?yàn)槠洳扇×诉`背他人意愿的強(qiáng)制手段。因此，如果此類行為是出于當(dāng)事人之間的自愿或者默許，則雖然主觀上表現(xiàn)為積極尋求此種刺激或滿足的主觀心理狀態(tài)，亦不致構(gòu)成犯罪，雖然此類行為有可能被認(rèn)為是有傷風(fēng)化的。行為是否傷風(fēng)敗俗純屬道德判斷，而非法律判斷，而對(duì)于行為的罪刑判定必須遵循法定原則。本罪在主觀惡性上表現(xiàn)出來的是強(qiáng)制性，即明知違背他人意愿，仍然積極實(shí)施侵害他人性自主權(quán)與人格尊嚴(yán)的行為。

此外，筆者不同意猥褻的故意“通常表現(xiàn)出刺激或滿足行為人或第三人的性欲傾向，但不具有奸淫的目的”的觀點(diǎn)。猥褻的故意應(yīng)不以奸淫的目的為要件，但也不應(yīng)排除此種目的。前述觀點(diǎn)或許在以前“強(qiáng)制猥褻婦女罪”的適用中是合理的，因?yàn)?，如果猥褻的故意具有此種之目的，可能會(huì)構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)奸罪之未遂。而在適用修訂之后的強(qiáng)制猥褻罪時(shí)，如果依然持有這種觀點(diǎn)，則顯然不恰當(dāng)。因?yàn)樵谂遭C男性的情形下，如果說因其在主觀上具有奸淫之目的而不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，則對(duì)于女奸男的情形便不能定罪。而女奸男相較于女性因采取其他方式猥褻男性所可能構(gòu)成的強(qiáng)制猥褻罪而言，無論就其社會(huì)危害性，還是主觀惡性，均顯嚴(yán)重。這顯然與立法者籍修訂刑法第237條，旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)男性性權(quán)利保護(hù)的立法初衷相悖。

三、關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的犯罪客體

犯罪客體是指犯罪主體的犯罪活動(dòng)侵害的受刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)利益，犯罪客體依其范圍大小區(qū)分為一般客體、同類客體和直接客體。本罪的一般客體是受刑法保護(hù)的整體社會(huì)利益，而“所謂利益，就是指在一定社會(huì)形式中由人的活動(dòng)實(shí)現(xiàn)的滿足主體需要的一定數(shù)量的客體對(duì)象”。犯罪的同類客體是指某一類犯罪共同侵害的法益，體現(xiàn)為某一類犯罪的共同屬性。本罪的同類客體是刑法第四章所保護(hù)的公民人身權(quán)利。

犯罪的直接客體是指某一行為所直接侵害的某種特定的法益，此種法益可以是單一的，也可以是復(fù)雜的，因而犯罪的直接客體又有簡(jiǎn)單客體和復(fù)雜客體之分。關(guān)于猥褻罪的直接客體問題存在各種不同觀點(diǎn)：其一是性權(quán)利說，認(rèn)為侵害的是依自己的意志決定性行為的權(quán)利；其二是人身權(quán)利說，認(rèn)為猥褻行為侵害的社會(huì)關(guān)系是人身權(quán)利；其三是公眾性情感與性秩序說，認(rèn)為該罪侵犯的法益是公眾性情感以及性秩序。上述觀點(diǎn)均是從某一方面揭示猥褻罪的客體，顯得片面。通過對(duì)強(qiáng)制猥褻罪的罪狀與加重情節(jié)的分析，該罪應(yīng)屬復(fù)雜的直接客體，包括一切公民的生命健康權(quán)、性自主權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)及正常的社會(huì)生活秩序與公共倫理。行為方式上的暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法是成立本罪的要件，雖然目的是為達(dá)至性刺激或性欲的滿足，但強(qiáng)制行為方式的采用可能侵害到行為對(duì)象的多種權(quán)益，對(duì)于該罪對(duì)情節(jié)加重犯的規(guī)定(包括聚眾猥褻、在公共場(chǎng)所猥褻及有其他惡劣情節(jié)三種情形)，還相應(yīng)侵害到社會(huì)公益和社會(huì)公共倫理，因此本罪的直接客體為復(fù)雜客體。

此外，本罪的行為對(duì)象也是一個(gè)需要予以注意的問題，應(yīng)避免將犯罪的行為對(duì)象與犯罪客體相混同。犯罪的行為對(duì)象是指犯罪主體通過犯罪行為所侵犯或直接指向的具體事物(包括具體的人、物、信息等)，本罪的行為對(duì)象應(yīng)是包括兒童在內(nèi)的所有自然人。

四、關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的客觀方面

強(qiáng)制猥褻罪在客觀方面表現(xiàn)為以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人的行為，對(duì)情節(jié)加重犯而言，還須滿足其他相應(yīng)條件。

其一、行為的猥褻性。行為的猥褻性是本罪的核心構(gòu)成要素。不同專業(yè)的學(xué)者對(duì)“猥褻”或“猥褻行為”可能作出不盡相同的解釋?，F(xiàn)代漢語對(duì)“猥褻”的解釋是：“①淫亂；下流的(言語或行動(dòng))；②做下流的動(dòng)作”?！吨腥A法學(xué)大辭典》的解釋是，猥褻指奸淫行為以外的，一切敗壞社會(huì)風(fēng)俗、妨礙社會(huì)風(fēng)化的色欲行為?！杜＝蚍纱筠o典》將猥褻(Indecency)解釋為兩個(gè)人之間相互觸摸或使用生殖器的行為，但醫(yī)療檢查和治療情況除外。法學(xué)界的理解與認(rèn)識(shí)也不一致，有的學(xué)者列舉出猥褻的行為方式，如摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、雞奸、獸奸、手淫等，也有學(xué)者將同性戀視為猥褻。本文認(rèn)為，猥褻行為的方式可以是多種多樣的，很難概舉，關(guān)鍵是把握猥褻及猥褻行為的本質(zhì)特征，凡是以滿足淫欲為目的的性接觸行為皆屬猥褻。雖然猥褻是本罪的核心要素，但也僅是該罪成立與否的必要條件，而非充分條件，換言之，僅有猥褻行為并不必然構(gòu)成犯罪，成立此罪，還需滿足行為方式的強(qiáng)制性。

其二、行為方式的強(qiáng)制性。強(qiáng)制猥褻罪的強(qiáng)制性，在行為方式上表現(xiàn)為使用暴力、脅迫或者其他足以使行為對(duì)象違背其真實(shí)意愿的強(qiáng)制性方法。理解此“強(qiáng)制”的精要之處是行為對(duì)象遭受猥褻時(shí)是否違背其意志，因此，此處的強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)包括精神強(qiáng)制在內(nèi)。因此，強(qiáng)制猥褻罪的成立除了具有行為的猥褻性外，還要具有行為方式的強(qiáng)制性，只有猥褻性加上強(qiáng)制性，才是構(gòu)成此罪的充分必要條件。

其三、滿足情節(jié)加重犯的相應(yīng)情節(jié)條件。刑法第237條第二款和第三款是對(duì)強(qiáng)制猥褻罪的情節(jié)加重犯的規(guī)定，體現(xiàn)了刑法對(duì)社會(huì)公共生活秩序與公共倫理的維護(hù)，以及對(duì)兒童的特別保護(hù)。第二款的規(guī)定，要求強(qiáng)制猥褻行為的公然性，包括聚眾猥褻、在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻以及其他惡劣情節(jié)三種。所謂聚眾，是指三人以上。所謂公共場(chǎng)所，應(yīng)該是具有不特定多數(shù)人的工作或生活場(chǎng)所，因?yàn)樵诖饲樾蜗拢趾Φ牟粌H僅是犯罪行為所直接指向的行為對(duì)象，社會(huì)公眾情感、公共倫理及社會(huì)秩序也受到了傷害和破壞。第三款的規(guī)定，則要求該罪侵犯的是特定行為對(duì)象，即兒童。

犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論認(rèn)為，應(yīng)受懲罰的既不是孤立的行為，也不是孤立的行為人，而是客觀存在的由行為和行為人等要素組成的犯罪構(gòu)成有機(jī)整體。因此，在探析強(qiáng)制猥褻罪的犯罪構(gòu)成及司法實(shí)踐中對(duì)該法的具體適用時(shí)，應(yīng)該對(duì)本罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行全面、系統(tǒng)的分析與綜合，最后作出罪與非罪，此罪與彼罪的正確判斷，從而實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪，保護(hù)人民的目的。