張利平

（650106 昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院 云南 昆明）

《中華人民共和國勞動合同法》是調(diào)整勞動者與勞動關(guān)系的法律關(guān)系，此后的《就業(yè)促進法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等諸多法律法規(guī)的出臺和實施，使我國的勞動法律法規(guī)更為完善、科學(xué)和進步。但是在勞動合同法及相關(guān)法律法規(guī)的實際實施過程中，勞資雙方居于各自的權(quán)益而導(dǎo)致的勞資糾紛或法律問題現(xiàn)實客觀存在，就法律風(fēng)險而言，用于勞動立法的日漸勃興和愈加嚴(yán)格，勞動法制涉及社會經(jīng)濟的方方面面。本文旨在通過探討勞動合同中訂立時點、合同期限種類等法律規(guī)范內(nèi)容，促使用人單位和勞動者在勞動關(guān)系的調(diào)處中創(chuàng)建一種“和諧的勞動關(guān)系”。

案例：2016年10月，某高校大四學(xué)生張某與某企業(yè)在校園招聘現(xiàn)場簽訂了三方就業(yè)協(xié)議（學(xué)校、張某、企業(yè)）。在協(xié)議中約定，張某在2017年畢業(yè)后到該公司的子公司工作，如違約將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。2017年6月20日張某畢業(yè)如期到該企業(yè)的總公司報到，提出要與該總公司簽訂勞動合同訴求。但是被告知，之前簽訂的三方就業(yè)協(xié)議中已經(jīng)明確約定其到子公司工作，所以即使需要訂立勞動合同也是與企業(yè)的子公司訂立，而不是總公司，并且現(xiàn)在到總公司報到的目的是要進行為期1個月的崗前專業(yè)技能培訓(xùn)，在此期間不需要簽訂任何合同或者協(xié)議，等培訓(xùn)結(jié)束后即可到子公司進行報到。2017年7月20日崗前技能培訓(xùn)結(jié)束后，張某來到該企業(yè)子公司進行報到，子公司告知張某要進行為期3個月的試用期后考核合格后才能確定是否符合簽訂勞動合同的資格。3個月試用期結(jié)束后，該企業(yè)的子公司告知張某可以簽訂勞動合同，書面勞動合同中約定是的期限是試用期結(jié)束后的第二天始計算簽訂3年固定期限勞動合同。張某與該企業(yè)的勞動關(guān)系何時建立？張某是與該企業(yè)（總公司、子公司）建立的勞動合同。以上案例在勞動關(guān)系涉及范圍為三方面：第一、協(xié)議內(nèi)容：三方就業(yè)協(xié)議、書面勞動合同；第二、勞動關(guān)系主體：總公司、子公司、學(xué)校、張某；第三、時間節(jié)點：簽訂就業(yè)協(xié)議時間、到總公司報到培訓(xùn)時間、到子公司上班時間、試用期結(jié)束后與子公司簽訂書面勞動合同時間。

一、勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系

在簽訂勞動合同時候需要注意，勞動法律關(guān)系不同于勞動關(guān)系。第一，勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系存在的基礎(chǔ)，勞動關(guān)系經(jīng)過法律規(guī)范后才是勞動法律關(guān)系。第二，勞動關(guān)系是客觀關(guān)系，法律規(guī)范是人的意志的體現(xiàn)，是上層建筑，客觀的勞動關(guān)系只有通過表現(xiàn)為法律規(guī)范的人的意志的評價和劃分之后，才能成為勞動法律關(guān)系。勞動法律關(guān)系的特征表現(xiàn)為四個方面的內(nèi)容：首先，勞動法律關(guān)系主體的特定性。因勞動關(guān)系主體是勞動者、用人單位，所以經(jīng)過法律調(diào)整后產(chǎn)生了勞動法律關(guān)系其主體仍然還是這兩個主體，當(dāng)然法律關(guān)系中的勞動者和用人單位是要符合法定條件的。否則即使雙方簽訂勞動合同后都可能因為勞動主體不合法而導(dǎo)致勞動合同無效。第二，勞動法律關(guān)系主體具有平等性和隸屬性。雙方地位平等，這在勞動者與用人單位是否建立勞動關(guān)系這個環(huán)節(jié)上表現(xiàn)最突出。但勞動關(guān)系一旦確定，勞動者就是隸屬于用人單位，其必須遵守用人單位的規(guī)則制度，服從內(nèi)部管理，對用人單位具有從屬性。第三，勞動法律關(guān)系體現(xiàn)當(dāng)事人意志與國家意志雙重意志。勞動關(guān)系表現(xiàn)為事實關(guān)系；勞動法律關(guān)系表現(xiàn)為思想意志作用于勞動事實后產(chǎn)生的具有雙重屬性的關(guān)系。第四，勞動法律關(guān)系是在勞動過程中產(chǎn)生的。勞動關(guān)系產(chǎn)生于勞動過程，勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，所以它也必然產(chǎn)生于勞動過程，勞動者為用人單位工作了，才會有勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生。

二、三方協(xié)議訂立不能等同于勞動關(guān)系建立

三方協(xié)議，也稱為就業(yè)協(xié)議，通常是畢業(yè)生、學(xué)校、用人單位為三方主體簽訂，協(xié)議同時對三方產(chǎn)生約束力。勞動者與用人單位需要注意的就是三方協(xié)議與勞動合同的不同含義。三方協(xié)議是三方主體簽訂的邀約的意向性協(xié)議，它不等同于勞動合同，只能說事約束雙方此后建立勞動關(guān)系的約定責(zé)任，即使畢業(yè)生與用人單位簽訂過三方協(xié)議，但是當(dāng)在畢業(yè)生報到時候就表明與用人單位建立了正式的勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā分忻鞔_指出，勞動法調(diào)整的關(guān)系為兩大類：一是勞動關(guān)系，二是與勞動關(guān)系密切關(guān)聯(lián)的其他社會關(guān)系。這兩大關(guān)系經(jīng)勞動法調(diào)整后，就產(chǎn)生了勞動法律關(guān)系和勞動附隨法律關(guān)系。《勞動合同法》作為一門社會法，是保障社會成員基本生存、促進發(fā)展層面的基本法，其涉及的內(nèi)容關(guān)系到所有社會成員的基本生存和發(fā)展權(quán)，其保障的權(quán)益歸屬于基本人權(quán)范疇。勞動合同的訂立過程中需要明確的是，勞動合同訂立并不意味著勞動關(guān)系建立；勞動關(guān)系建立也不標(biāo)志著勞動合同訂立。勞動合同訂立是雙方主體對勞動關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等事項進行約定，訂立的標(biāo)志是雙方簽字蓋章。勞動關(guān)系建立的標(biāo)志是用人單位開始用工，即勞動者到用人單位報到或開始提供勞動。本案例中張某于2016年10月與總公司簽訂三方就業(yè)協(xié)議從法律關(guān)系意義上看，此種就業(yè)協(xié)議盡管從形式上看對勞動關(guān)系的建立有約束作用，但本身并不是勞動合同。在勞動法律事務(wù)中，一般將就業(yè)協(xié)議認為是一種特殊的民事合同，并不直接接受勞動法的調(diào)整。

三、勞動合同訂立的時點認定

勞動合同訂立的時點涉及用人單位選擇何時與勞動者訂立勞動合同的判斷，選擇不同的時點訂立勞動合同對于企業(yè)的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任有著相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)。該案例中張某的勞動法律關(guān)系的時間應(yīng)該為哪一天呢？是在2016年10月在學(xué)校簽訂三方協(xié)議？還是2017年6月20日張某畢業(yè)如期到該企業(yè)的總公司報到參加崗前專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的時間？或者是2017年7月20日崗前技能培訓(xùn)結(jié)束到子公司報到上班的時間？或當(dāng)是2017年10月20日試用期結(jié)束后與子公司簽訂書面勞動合同的時間？根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動關(guān)系自用工之日起建立。入職報到通常被認為是開始提供勞動時間的起點，在勞動法律關(guān)系層面也因而被認為是建立勞動關(guān)系的時間，即用工之日。張某、學(xué)校、企業(yè)三方協(xié)議簽訂的時候，張某不具備勞動法上主體資格，三方協(xié)議簽訂并不是用工開始。張某與企業(yè)的勞動關(guān)系在書面上得到確認是在訂立書面勞動合同時，但是并不意味著勞動關(guān)系從勞動合同訂立之日才存在。就張某具體的用工之日具體是哪一天？這是一個問題。我們通常認為，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間勞動關(guān)系識別應(yīng)該區(qū)別與一般企業(yè)，張某到總公司報到的時候就已經(jīng)知道自己以后的工作地點在子公司，在總公司只是說進行前置性的專業(yè)技術(shù)學(xué)習(xí)，專業(yè)技術(shù)學(xué)習(xí)本身就是履行勞動的行為。所以說，2017年6月20日張某在總公司報到入職時間也就是用工之日。

四、勞動合同期限的種類

在勞動法學(xué)理上，勞動合同按照期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同。企業(yè)對于不同的勞動者可以選擇訂立不同種類的勞動合同。對于基于非真實合意訂立的勞動合同或勞動合同部分條款約定違反法律強制性固定的，勞動合同本身或部分條款將會認為無效，這些事項均會對企業(yè)的勞動合同管理帶來重要影響。以上案例，勞動者與用人單位作為勞動法律關(guān)系的合法主體中，雙方意思表示真實，約定簽署了3年勞動合同，此類屬于固定期限勞動合同，受勞動合同法的保護。在實踐中，用人單位傾向選擇訂立短期勞動合同居多，并且當(dāng)員工工齡達到十年的時候，用人單位往往采取各種方式不與員工簽訂固定期限勞動合同。例如，某企業(yè)在清理最近到期的勞動合同，發(fā)現(xiàn)有一批工齡已經(jīng)有十年倉庫搬運員工，由于該批員工年齡日益增大，一定程度由于體力因素影響了倉庫部門的工作效率。所以該單位人事經(jīng)理自作主張，以無固定期限勞動的合同的訂立首先必須是雙方自愿為由，單方面提出不再與此批員工續(xù)簽合同，準(zhǔn)備另行招聘一批年輕勞動者，并且給這批員工每人發(fā)出了一份書面通知表明單位不再續(xù)簽勞動合同。然而這些老員工對單位的書面通知表示不服，認為勞動者只要在單位連續(xù)工作十年，只要勞動者愿意，單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同?，F(xiàn)行勞動法實踐中，用人單位任意自主選擇合同期限選擇權(quán)被法律削奪了，勞動者只要連續(xù)工齡滿十年，可以向用人單位主張簽訂固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同，用人單位不得阻撓或拒絕，否則需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，只要勞動者與用人單位兩次續(xù)簽固定期限勞動合同，就可以主張與用人單位訂立固定期限勞動合同。而此時，在是否同意與員工續(xù)簽的問題上，用人單位沒有選擇權(quán)；如果用人單位與勞動者雙方協(xié)商后也可以直接簽訂無固定期限勞動合同；如果用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視同已經(jīng)與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同。由此可見《勞動合同法》立法的指導(dǎo)思路是通過對企業(yè)短期勞動合同期限的多種法律責(zé)任制約，引導(dǎo)企業(yè)向勞動合同和勞動關(guān)系長期化的方向發(fā)展。

五、勞動法律關(guān)系的主體的認定

勞動主體是勞動法律關(guān)系的三要素之一，即參與勞動法律關(guān)系的勞動者和用人單位（法律資格）。在勞動合同法中勞動者是要符合法律對勞動者資格的要求，即勞動者必須要具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。勞動者的權(quán)能力與行為能力具體來說必須具備：達到法定年齡（我國現(xiàn)行勞動法中最低就業(yè)年齡為16周歲）；具有勞動能力（勞動能力是勞動者自身客觀具有的能力，是公民體力和腦力的實然狀態(tài)）；用人單位主體的法律資格包括用人權(quán)利能力（是指用人單位依法享有用人權(quán)利和承擔(dān)用人義務(wù)的法律資格）和用人行為能力（用人單位依法能夠以自己的行為實際行使用人權(quán)利和履行用人義務(wù)的資格）。在該案例張某在2017年6月畢業(yè)離校，2017年6月20日到總公司報到，此時張某已經(jīng)具備了勞動合同法規(guī)定的勞動主體的資格。依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，總公司與子公司也具備作為用人單位主體的法律資格。在現(xiàn)在公司法制度中，公司按照類型分可以分為總公司、母公司、子公司、分公司。它們在勞動法律關(guān)系中作為用人單位法律資格主體的區(qū)別在于：具有勞動法律主體資格的只有總公司、母公司、子公司，而分公司不具備勞動法律主體資格，不具有法人資格的分支機構(gòu)。分公司在法律、經(jīng)濟上沒有獨立性，屬于總公司的附屬機構(gòu)。該案例中，總公司、子公司都具備勞動法律主體資格，具備與勞動者簽訂勞動合同主體資格。

在《勞動合同法》正式頒布實施前，部分用人單位常誤解認為，與勞動者簽訂勞動合同勢必對企業(yè)不利，自認為只要沒有簽訂書面勞動合同，勞動者就與單位就不存在勞動關(guān)系，就可以隨意行使錄用或辭退勞動者的權(quán)利；延遲與勞動者訂立勞動時間規(guī)避作為用工主體方的義務(wù)。比如說，很多企業(yè)之前認為，臨時工不需要簽訂書面勞動合同，試用期不用簽訂勞動合同等等。事實上，依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，只要用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)及時簽訂勞動合同。否則，遲延或未與勞動者及時簽訂勞動合同的，將面臨法律上的嚴(yán)格責(zé)任。

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作者簡介：

張利平（1980～ ），男，彝族，云南昆明人，講師，法學(xué)碩士，研究方向：民商法、高校教學(xué)管理。