夏懷華

（650000 云南省建設(shè)投資控股集團(tuán)有限公司 云南 昆明）

一、內(nèi)部承包的概念及特征

內(nèi)部承包是指建筑企業(yè)作為發(fā)包方，其內(nèi)部職工作為承包方，由承包方組織人、才、物，完成一定項(xiàng)目施工，實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納一定管理費(fèi)的經(jīng)營方式。1987年原國家計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部、中國人民建設(shè)銀行發(fā)布的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，以調(diào)動(dòng)基層施工單位的積極性。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系?！痹摋l被認(rèn)為是內(nèi)部承包管理模式允許合法實(shí)施的法律依據(jù)。

內(nèi)部承包的特征有：第一，承包主體內(nèi)部性。承包人是企業(yè)內(nèi)部職工，與本企業(yè)具有隸屬關(guān)系。該內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)存在合法的勞動(dòng)法律關(guān)系，從而保證內(nèi)部承包合同的主體適格，這也是內(nèi)部承包合同有效的前提條件。第二，內(nèi)部承包人具體完成對項(xiàng)目的工程建設(shè)工作，需要向建筑企業(yè)繳納管理費(fèi)，建筑企業(yè)則需要對內(nèi)部承包人進(jìn)行一定的管理。第三，承包人獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。

二、因內(nèi)部承包合同而產(chǎn)生的法律關(guān)系及相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）內(nèi)部承包人與建設(shè)單位之間的法律關(guān)系

內(nèi)部承包合同是內(nèi)部承包人以個(gè)人名義與建筑企業(yè)簽訂的合同，內(nèi)部承包人具體負(fù)責(zé)工程施工，建筑企業(yè)則提供施工所需的資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)印章等，并對工程施工的質(zhì)量、安全、建設(shè)等進(jìn)行監(jiān)督。

由于建設(shè)施工合同是由建筑企業(yè)和建設(shè)單位之間簽訂，那么建筑企業(yè)對建設(shè)單位需承擔(dān)因合同關(guān)系而產(chǎn)生的安全、質(zhì)量、違約等方面法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）內(nèi)部承包人與供應(yīng)商、分包商等第三人之間的法律關(guān)系

1.內(nèi)部承包人與供應(yīng)商、分包商等第三人之間的合同關(guān)系

內(nèi)部承包人作為個(gè)人不具備簽訂合同的主體資格，通常以建筑企業(yè)名義對外簽訂合同。建筑企業(yè)對內(nèi)部承包合同對內(nèi)部承包人對外簽署的合同存在兩種管理方式：第一種方式為建筑企業(yè)直接進(jìn)行合同管理的，建筑企業(yè)監(jiān)管審查并直接與第三人簽訂合同，并加蓋建筑企業(yè)公章，建筑企業(yè)基于合同法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。第二種方式為建筑企業(yè)不直接進(jìn)行合同管理，即內(nèi)部承包人以項(xiàng)目部名義或分支機(jī)構(gòu)名義與第三人簽訂合同，并加蓋項(xiàng)目部印章或分支機(jī)構(gòu)印章，如果是建筑企業(yè)更多的放權(quán)經(jīng)營，項(xiàng)目部或分支機(jī)構(gòu)擁有更多的權(quán)限，那么項(xiàng)目部印章或分支機(jī)構(gòu)印章應(yīng)由內(nèi)部承包人自行保管，且該印章也能發(fā)生對外效力。

2.因內(nèi)部承包人的職務(wù)行為而導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)

在實(shí)踐中，內(nèi)部承包人往往為建筑企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理或分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，根據(jù)《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第8條第（2）的規(guī)定以及《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款關(guān)于項(xiàng)目經(jīng)理的規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理是以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與承擔(dān)的工程項(xiàng)目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同。因此項(xiàng)目經(jīng)理有權(quán)代表建筑企業(yè)對外簽署合同，法律后果由建筑企業(yè)承擔(dān)。

3.技術(shù)資料專用章引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)

需要特別指出技術(shù)資料專用章的效力問題。由于內(nèi)部承包人管理能力問題，在合同上加蓋技術(shù)資料專用章的情況屢見不鮮。如果在印章上已明確標(biāo)記“本公章不得對外借款擔(dān)?！薄氨竟虏坏煤炗喓贤保茸謽拥?，一般可以否定其簽訂合同的效力。但是，合同相對人能夠舉證證明該技術(shù)專用章在工程施工中一直用于簽訂合同的，也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定其效力。

（三）內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)之間的法律關(guān)系

1.內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，屬于勞動(dòng)法律關(guān)系。內(nèi)部承包人是施工企業(yè)的員工，與施工企業(yè)存在合法的勞動(dòng)法律關(guān)系，通常雙方已簽訂勞動(dòng)合同、建筑企業(yè)也為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。內(nèi)部承包人與施工企業(yè)屬于勞動(dòng)法調(diào)整的爭議事項(xiàng)時(shí)，受勞動(dòng)法的調(diào)整。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，屬于平等民事主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)屬于《合同法》調(diào)整范圍。內(nèi)部承包協(xié)議規(guī)定了內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”這一特性與勞動(dòng)合同有著本質(zhì)的區(qū)別。

筆者認(rèn)為，內(nèi)部承包合同在合法有效的前提下，內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)發(fā)生內(nèi)部糾紛一般受合同法的調(diào)整。根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳在《關(guān)于履行企業(yè)你把承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函》中規(guī)定：“職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動(dòng)爭議?！鄙婕皟?nèi)部承包人與施工企業(yè)屬于勞動(dòng)法調(diào)整的爭議事項(xiàng)時(shí)，受勞動(dòng)法的調(diào)整。

2.內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)之間的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)

由于建設(shè)工程施工合同是由建筑企業(yè)與建設(shè)單位之間簽訂，那么與建設(shè)單位進(jìn)行施工結(jié)算的主體也就是建筑企業(yè)。在內(nèi)部承包協(xié)議中，通常會(huì)約定建筑企業(yè)配合內(nèi)部承包人與建設(shè)單位進(jìn)行結(jié)算。內(nèi)部承包人將結(jié)算報(bào)告和結(jié)算資料報(bào)建筑企業(yè)蓋章后送交建設(shè)單位，具體由內(nèi)部承包人落實(shí)與建設(shè)單位結(jié)算的核對、催辦等事項(xiàng)。內(nèi)部承包人是否有權(quán)以建筑企業(yè)蓋章的結(jié)算資料為據(jù)向建筑企業(yè)請求支付工程呢？

案例：2007年，王某與張某、黃某承接開發(fā)公司的施工項(xiàng)目，由于三人不具備施工企業(yè)的相關(guān)施工資質(zhì)，三人與A建筑公司協(xié)商，以A建筑公司名義與開發(fā)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。2017年12月26日，A建筑公司與開發(fā)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》,A公司與王某、張某、黃某簽訂內(nèi)部承包合同，將工程分包給三人的施工隊(duì)實(shí)際施工。合同中明確了，A公司收取工程總造價(jià)5%的管理費(fèi)，由王某負(fù)責(zé)施工工程的結(jié)算造價(jià)，A公司負(fù)責(zé)協(xié)助報(bào)送，由開發(fā)公司與王某審核通過為準(zhǔn)。2008年12月工程竣工驗(yàn)收交付。王某向開發(fā)公司遞交工程造價(jià)結(jié)算，但開發(fā)公司以與王某無合同關(guān)系拒絕接受王某工程造價(jià)結(jié)算。2008年12月30日，A公司在王某提交的《工程結(jié)算書》上蓋章，協(xié)助王某以A公司名義與開發(fā)公司結(jié)算。結(jié)算價(jià)為3432.33萬元，但該審價(jià)未被開發(fā)公司通過。后A公司一直未與開發(fā)公司結(jié)算。2009年6月，王某向法院提起訴訟，請求以A公司蓋章的送審結(jié)算為依據(jù)，支付分包款1258.13萬元以及逾期付款利息。庭審中，A公司申請對涉案工程進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，但由于王某拒不提交有關(guān)涉案工程的資料，使得鑒定無法進(jìn)行，鑒定機(jī)構(gòu)最后終止了鑒定。

法院審理認(rèn)為：A公司與開發(fā)公司之間建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，雙方意思表示真實(shí)，符合法律規(guī)定。但A公司將工程肢解分包給王某與張某、黃某三個(gè)施工隊(duì)實(shí)際施工，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，A公司與王某簽訂的內(nèi)部承包合同為無效合同，但該工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，A公司應(yīng)向王某支付工程款。A公司辯稱加蓋印章的行為只是協(xié)助王某向開發(fā)公司報(bào)送工程結(jié)算造價(jià)，該抗辯理由不成立，王某以此結(jié)算書要求A公司在雙方確認(rèn)的結(jié)算數(shù)額內(nèi)支付工程價(jià)款的主張成立。法院最終判決A公司支付王某工程價(jià)款1258.13萬元以及逾期付款利息。

在本案中，由于王某并非A公司員工，因此王某與A公司簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》為無效合同，雙方之間的關(guān)系并不屬于內(nèi)部承包關(guān)系，而是符合分包的法律關(guān)系。但由于王某是不具備施工資質(zhì)的個(gè)人，分包關(guān)系也屬無效。但是根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！痹摴こ桃呀?jīng)驗(yàn)收合格，王某具有向A公司主張工程款的權(quán)利。

（四）內(nèi)部承包人聘請人員因勞務(wù)費(fèi)、人身損害而發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

內(nèi)部承包人與建筑企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議后，內(nèi)部承包人在組織施工過程中，會(huì)自行聘請工作人員，或者未按照法律規(guī)定將分包工程分包給有資質(zhì)的公司，在此情況下建筑企業(yè)可能承擔(dān)以下法律風(fēng)險(xiǎn)。①雇員的合法用工責(zé)任。內(nèi)部承包人未給勞務(wù)用工發(fā)工資，出現(xiàn)工資糾紛，勞務(wù)用工就會(huì)要求建筑企業(yè)支付工資，更有甚者主張與施工單位存在事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系，請求支付雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、繳納社保、醫(yī)保待遇等，因?yàn)閮?nèi)部承包個(gè)人或者項(xiàng)目部不具備用工主體資格，那么產(chǎn)生的用工風(fēng)險(xiǎn)將在建筑企業(yè)產(chǎn)生。包括未簽訂勞動(dòng)合同需支付雙倍工資，未按時(shí)支付工資受到行政處罰等等法律風(fēng)險(xiǎn)。②雇員在工作中受到的人身損害的賠償責(zé)任。該賠償責(zé)任涉及兩種不同的法律途徑解決。第一種解決方式是雇員直接通過向法院提起訴訟獲得人身損害賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币?yàn)閮?nèi)部承包人不具備用工主體資格，建筑企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二種解決方式是雇員通過工傷認(rèn)定獲得工傷賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條（四）規(guī)定：“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；”因?yàn)閮?nèi)部承包人不具備用工主體資格，建筑企業(yè)將會(huì)承擔(dān)工傷待遇的賠償責(zé)任。

三、管理措施

（一）加強(qiáng)合同管理

（1）訂立合法有效的內(nèi)部承包協(xié)議。建筑企業(yè)一定要與承包人簽訂勞動(dòng)合同，并繳納社會(huì)保險(xiǎn)。這是合法內(nèi)部承包成立的前提，也是目前司法審判認(rèn)定合法內(nèi)部承包與掛靠、非法分包的區(qū)別。只有在合法內(nèi)部承包的情況下才能防止承包人會(huì)以“實(shí)際施工人”的身份起訴建筑企業(yè)、發(fā)包人主張工程款。

（2）建立內(nèi)部追償機(jī)制。內(nèi)部承包的性質(zhì)具有雙重性，對外，內(nèi)部承包人代表建筑企業(yè)履行職務(wù)行為，其法律后果由建筑企業(yè)來承擔(dān)；對內(nèi)，由于承包的性質(zhì)決定了工程最終的盈利和虧損均由內(nèi)部承包人來承擔(dān)，故根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的對等性，建筑企業(yè)在對外承擔(dān)責(zé)任后，可以依據(jù)內(nèi)部承包合同向內(nèi)部承包人進(jìn)行追償。但是，為了避免內(nèi)部承包協(xié)議的效力不確定性帶來追償?shù)睦щy，建筑企業(yè)可要求內(nèi)部承包人針對具體的債務(wù)糾紛，特別是訴訟和仲裁案件，單獨(dú)出具愿意承擔(dān)法律責(zé)任的承諾書，以避免建筑企業(yè)對外承擔(dān)支付責(zé)任后，無法向內(nèi)部承包人進(jìn)行追償?shù)木骄场?/p>

（3）建立合同管理制度。合同管理包括靜態(tài)管理和動(dòng)態(tài)管理。靜態(tài)管理就是合同管理部門設(shè)計(jì)好合同的審批流程，做好合同的簽訂、變更、終止等過程的靜態(tài)管理工作，從合同文本嚴(yán)控法律風(fēng)險(xiǎn)。但是合同管理還要加大對合同履行的動(dòng)態(tài)監(jiān)管。及時(shí)掌握合同履行情況，避免履行不及時(shí)造成合同訴訟糾紛。同時(shí)在監(jiān)管合同履行的同時(shí)，可以避免內(nèi)部承包人通過虛構(gòu)合同債務(wù)，將債務(wù)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給建筑企業(yè)。

（二）加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理

（1）加強(qiáng)資金管控。資金管控是工程管理的重要環(huán)節(jié)，工程項(xiàng)目的收支一律由財(cái)務(wù)部統(tǒng)一收付并管理，任何項(xiàng)目和個(gè)人無權(quán)自行收付。應(yīng)確保工程款由建設(shè)單位直接支付給建筑企業(yè)，內(nèi)部承包人沒有直接收取工程款的權(quán)利，以防止內(nèi)部承包人直接收取工程款挪用后造成不能支付的責(zé)任由建筑企業(yè)承擔(dān)。同時(shí)嚴(yán)禁內(nèi)部承包人以借款或由建設(shè)單位代付材料等其他形式逃避建筑企業(yè)對項(xiàng)目資金的監(jiān)管。

（2）建立內(nèi)部承包人履約擔(dān)保制度。內(nèi)部承包人在承包合同簽訂前后，應(yīng)當(dāng)向建筑公司繳納投標(biāo)保證金和履約保證金。同時(shí)建筑企業(yè)可以要求內(nèi)部承包人提供不動(dòng)產(chǎn)抵押、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、保證人保證等形式提供履約擔(dān)保，確保內(nèi)部承包人的具有履約能力，防止內(nèi)部承包人無力承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（3）限制內(nèi)部承包人對外借款的風(fēng)險(xiǎn)。內(nèi)部承包人因資金不足時(shí)往往通過借款或?qū)ふ液匣锶嘶I集資金支付，如內(nèi)部承包人是通過第三人賬戶支付，則一定要內(nèi)部承包人和第三人出具委托書，載明第三人是受承包人委托支付的款項(xiàng)，防止第三人向建筑公司主張款項(xiàng)返還的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）加強(qiáng)印章管理

建筑企業(yè)由于其行業(yè)特點(diǎn)，項(xiàng)目多且分散，為了方便工程項(xiàng)目管理需要，通常會(huì)刻制多枚印章。但從印章管理角度而言，印章越少越容易管理。項(xiàng)目印章管理原則上項(xiàng)目部只刻制項(xiàng)目部技術(shù)資料專用章，且在對外合同中均表明“此章僅限于工程技術(shù)聯(lián)系或資料專用，簽訂經(jīng)濟(jì)合同和結(jié)算無效”字樣。確需刻制分公司或項(xiàng)目部印章的，應(yīng)由建筑企業(yè)派專人保管，不應(yīng)將印章交由內(nèi)部承包人直接管理。在使用印章時(shí)一定要專人登記，不得將分公司或項(xiàng)目部印章用于經(jīng)濟(jì)合同、結(jié)算單上。對于私刻印章情形，應(yīng)當(dāng)立即刑事報(bào)案，收回私刻印章和使用該印章蓋的文件資料,要求內(nèi)部承包人作出說明和承諾。同時(shí)向關(guān)聯(lián)方發(fā)出函告通知，以免時(shí)間拖延后被認(rèn)定構(gòu)成表見代理。

[1]章建榮.《建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包合同：制度規(guī)范與風(fēng)險(xiǎn)防范》.法律出版社,2017.

[2]林镥海.《建設(shè)工程法律服務(wù)操作實(shí)務(wù)——建筑企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范與效益創(chuàng)造》.北京大學(xué)出版社,2012.