陳雅詩(shī)

（519000 廣東朗乾律師事務(wù)所 廣東 珠海）

一、公司治理的目標(biāo)和矛盾產(chǎn)生的根源

從公司治理研究和實(shí)踐的歷史來看，公司治理普遍是以公司出資人所有者即全體股東的利益最大化為追求目標(biāo)，即公司的股東如何才能從他們對(duì)公司的投資中獲得相應(yīng)的回報(bào)。公司法作為一個(gè)法律部門，其總體目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是為全社會(huì)利益服務(wù)。具體來說，公司法恰當(dāng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)受到公司活動(dòng)影響的人們的整體福利，包括公司股東，雇員，供應(yīng)商和客戶，以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民和自然環(huán)境的受益人等第三方。

現(xiàn)代公司所有權(quán)和控制管理權(quán)之間存在著某種程度的分離。這是矛盾產(chǎn)生的根源，這種分離導(dǎo)致公司中存在利益沖突的各主要利益主體之間存在著各種問題，而且由于信息不對(duì)稱性以及交易成本等的限制使得這些問題并不能通過完全契約的形式解決。而公司法在公司治理中發(fā)揮著兩大功能：第一，確立了公司形式的結(jié)構(gòu)組織和支撐該結(jié)構(gòu)所必要的內(nèi)部治理規(guī)則。第二，試圖緩解公司利益相關(guān)者之間的利益沖突，包括控股股東、高管、小股東或債權(quán)人等。

在公司治理中，沖突最大的是公司所有者與其雇傭的經(jīng)營(yíng)人員的利益沖突，即股東與管理層或董事會(huì)等公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)者的沖突。這在現(xiàn)代公司中無可避免，這是基于董事會(huì)結(jié)構(gòu)下的授權(quán)管理作為現(xiàn)代公司的基本特征而必然存在的。將其簡(jiǎn)化為代理關(guān)系，所有者作為委托人，經(jīng)營(yíng)者為代理人。其難點(diǎn)在于如何保證代理人關(guān)心所有者的利益而不僅僅是追求其個(gè)人利益。

二、公司法構(gòu)建的公司治理的規(guī)則

從結(jié)構(gòu)上分類，可以簡(jiǎn)單分為單層制董事會(huì)和雙層制董事會(huì)。

（一）單層董事會(huì)模式

單層董事會(huì)即股東將經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)全部委托給董事會(huì)，由董事會(huì)全權(quán)代理股東負(fù)責(zé)管理公司的經(jīng)營(yíng)。其特點(diǎn)主要為：①股東高度分散，以股票市場(chǎng)和經(jīng)理人市場(chǎng)為主導(dǎo)的外部控制機(jī)制高度發(fā)達(dá)。②在董事會(huì)內(nèi)部設(shè)立不同的以獨(dú)立董事為主的次級(jí)（專業(yè)）委員會(huì)，以便協(xié)助董事會(huì)更好地進(jìn)行決策與監(jiān)督。③CEO制度，依附于董事會(huì)，負(fù)責(zé)公司戰(zhàn)略管理和日常經(jīng)營(yíng)。④獨(dú)立董事，委員會(huì)主要由外部人組成，分離董事會(huì)和CEO之間的功能。

（二）雙層董事會(huì)模式

雙層董事會(huì)即股東將經(jīng)營(yíng)決策權(quán)委托給執(zhí)行董事會(huì)（簡(jiǎn)稱董事會(huì)），另設(shè)一個(gè)監(jiān)督董事會(huì)（簡(jiǎn)稱監(jiān)事會(huì)）專門行使監(jiān)督職能。雙層制董事會(huì)一般來說由一個(gè)地位較高的董事會(huì)監(jiān)管一個(gè)代表相關(guān)利益者的執(zhí)行董事會(huì)。股東大會(huì)選舉監(jiān)事會(huì)，再由監(jiān)事會(huì)任命董事。雙層董事會(huì)的特點(diǎn)：

（1）股東相對(duì)集中、穩(wěn)定。公司股東通過一個(gè)可依賴的中介組織來行使股東權(quán)力，通常是一家銀行，即所謂“主銀行”來代替他們控制與監(jiān)督執(zhí)行董事會(huì)和CEO的行為，憑借內(nèi)部信息優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮實(shí)際的控制作用。如果對(duì)經(jīng)營(yíng)層不滿意，就直接“用手投票”。

（2）監(jiān)督董事會(huì)的權(quán)力高于執(zhí)行董事會(huì)。執(zhí)行董事會(huì)和監(jiān)督董事會(huì)雖然同設(shè)于股東會(huì)之下，但監(jiān)督董事會(huì)的地位和權(quán)力在某些方面要高于執(zhí)行董事會(huì)。監(jiān)事會(huì)的權(quán)責(zé)主要體現(xiàn)在決策和監(jiān)督；執(zhí)行董事會(huì)的主要職責(zé)是執(zhí)行。所以，盡管監(jiān)督董事會(huì)并不參與公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，但對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)方針會(huì)產(chǎn)生重要的影響。雙層制董事會(huì)的監(jiān)事會(huì)是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的股東行使控制與監(jiān)督權(quán)力的機(jī)構(gòu)。

（3）在公司內(nèi)部，監(jiān)督董事會(huì)成員不能再兼任執(zhí)行董事。法律規(guī)定，被控股公司不得向控股公司派出監(jiān)事，兩個(gè)公司也不得互相派遣自己的董事出任對(duì)方的監(jiān)事，只能是以一方派出的董事出任另一方的監(jiān)事。

（4）監(jiān)督董事會(huì)由股東代表和雇員共同組成。在大多數(shù)公司的監(jiān)督董事中，還包括一名從公司外部聘請(qǐng)的“中立”的監(jiān)事，一般是專家學(xué)者、著名企業(yè)家或退職的政府官員，他的一票有可能在監(jiān)督董事會(huì)表決中起決定性作用。監(jiān)督董事會(huì)的成員一般要求有比較突出的專業(yè)特長(zhǎng)和豐富的管理經(jīng)驗(yàn)。

三、公司法對(duì)股東和管理層之間問題的法律對(duì)策

從公司法制定的單層制或雙層制董事會(huì)結(jié)構(gòu)中，我們可以明顯的看到無論單層制或雙層制結(jié)構(gòu)，公司法都集中規(guī)定股東和董事會(huì)之間的關(guān)系，努力維持監(jiān)管和效率之間的平衡。由于經(jīng)營(yíng)者和所有者之間的代理關(guān)系，經(jīng)營(yíng)者實(shí)際操控公司，為防止經(jīng)營(yíng)者因機(jī)會(huì)主義行為而攫取所有者的利益，公司法運(yùn)用了控制代理成本的法律對(duì)策。我們關(guān)注的焦點(diǎn)在治理策略：其中包括任免權(quán)，決策權(quán)。

（一）任免權(quán)

任免權(quán)包括選任權(quán)和罷免權(quán)。簡(jiǎn)而言之，任免權(quán)其是公司股東控制公司經(jīng)營(yíng)人員的一個(gè)必要且應(yīng)有的手段。股東通過選任其信任的董事組成董事會(huì)管理和經(jīng)營(yíng)公司，為其謀取利益；當(dāng)股東認(rèn)為董事不符合其標(biāo)準(zhǔn)或一定條件時(shí)對(duì)其提出罷免。任免權(quán)的具體內(nèi)容包括：提名董事、罷免董事。

1.提名董事

法律允許股東都允許提名董事，包括適格的小股東（滿足一定的持股比例）都可以將其他候選人加入股東大會(huì)議程。而且股東大會(huì)上選舉董事會(huì)系會(huì)的表決權(quán)規(guī)則也大體相同，都采用了多數(shù)決規(guī)則，即出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的多數(shù)通過即可當(dāng)選董事。

2.罷免董事

董事被免除職務(wù)，有三種情形，任期期滿未能成為候選人，成為候選人后未能成功連任，任期內(nèi)被股東提出罷免。

第三種情形時(shí)我們討論的關(guān)鍵。在以“股東為中心”的國(guó)家，如英法日意等，大股東擁有中途無故不可撤銷的罷免董事的權(quán)力。而以“董事會(huì)為中心”的美國(guó)，則把罷免的權(quán)力設(shè)定為默認(rèn)規(guī)則，公司可在章程作除外規(guī)定。除此之外，其允許創(chuàng)設(shè)交錯(cuò)股東會(huì)，阻礙特別股東會(huì)召開，從而進(jìn)一步弱化股東的罷免權(quán)。

（二）決策權(quán)

公司形式的存在，正是因?yàn)槠浣档土酥T多股東之間的通知成本，商議成本和缺乏專業(yè)知識(shí)以及信息封閉而做出錯(cuò)誤決策的成本，其部分價(jià)值正在于促進(jìn)委托決策。所以，公司法在股東行使決策權(quán)方面，采取了節(jié)制的立場(chǎng)。

各國(guó)公司法對(duì)股東決策權(quán)的規(guī)定不盡相同，但有幾個(gè)基本觀點(diǎn)一致：①公司法不鼓勵(lì)股東直接參與公司決策。②股東會(huì)擁有自治權(quán)力較少，董事會(huì)享有“獨(dú)占”公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)力。③股東審議公司決策的范圍大于股東提出議案的范圍。

一般情況下，股東獲得強(qiáng)制性決策權(quán)的場(chǎng)合，僅存在于公司治理結(jié)構(gòu)根本變化，導(dǎo)致重組的公司重大交易，董事陷入利益沖突時(shí)。

[1]Shleifer A.，and Vishny R.A Survey Of Corporate Governance[J].Journal of Finance,1997,Vol.52,No.2,pp.737-783.

[2]《公司法剖析：比較與功能的視角》pp.28-29.

[3]Hart O.Corporate Governance:Some Theory and Implications[J].The Economic Journal,1995,Vol.105,No.430,pp.678-689.

[4]楊海芬,胡漢祥,王建中.美、德、日公司董事會(huì)模式的缺陷及改革——兼論當(dāng)前中國(guó)上市公司董事會(huì)模式的選擇[J].華東經(jīng)濟(jì)管理,2007,21(11):112-115.