馮 濤

（210000 南京市玄武區(qū)人民法院 江蘇 南京）

從當(dāng)前造成我國婚姻家庭關(guān)系不穩(wěn)定的各種因素來看，“第三者”插足無疑是其中比較重要的甚至可以說是主要的因素。在當(dāng)前的社會條件下，道德規(guī)范早已無力規(guī)制此類行為，“第三者”插足現(xiàn)象愈演愈烈，大有成為社會時尚之勢，“首先出現(xiàn)在道德領(lǐng)域中的變化已經(jīng)觸碰到了法律制度中的權(quán)利”，①嚴(yán)重破壞了社會的穩(wěn)定和法律的權(quán)威。因而，必須在法律上構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責(zé)任制度，遏制“第三者”插足行為，以維護(hù)社會健康穩(wěn)定發(fā)展。法律制度的構(gòu)建需要法學(xué)理論的完善，而法學(xué)理論的邏輯起點(diǎn)往往表現(xiàn)為起始法律概念。要構(gòu)建完善可行的“第三者”的民事侵權(quán)責(zé)任制度，必須要對這一制度的起始概念——“第三者”進(jìn)行準(zhǔn)確界定，對其內(nèi)涵加以明確，以嚴(yán)格區(qū)分社會通俗說法中的“第三者”和法律制度中的“第三者”所指對象；同時，在準(zhǔn)確界定“第三者”概念的基礎(chǔ)上，對“第三者”行為的表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行闡釋，明確“第三者”這一概念的外延，提高立法和司法工作的可操作性，以便在司法實(shí)踐中追究“第三者”的民事侵權(quán)責(zé)任時做到有的放矢。

一、“第三者”概念界定

由于近年來“第三者”現(xiàn)象在我國的泛化，提起“第三者”人們固然可以想到與合法婚姻關(guān)系中一方配偶有不正當(dāng)男女關(guān)系的第三人，但對“第三者”這個概念尤其是其內(nèi)涵和外延的理解和界定，學(xué)術(shù)界尚且眾說紛紜、莫衷一是，普通民眾與專家學(xué)者的理解更有差異；加之，道德派反對用法律手段規(guī)制“第三者”現(xiàn)象的理由之一便是“第三者”概念模糊，內(nèi)涵和外延難以確定；再則，并不是所有在客觀上破壞他人合法婚姻關(guān)系的第三人都要承擔(dān)法律責(zé)任。因而，要構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責(zé)任制度，必須要對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的“第三者”進(jìn)行嚴(yán)格界定和限制。

（一）“第三者”概念的由來

從嚴(yán)格意義上來說，“第三者”并不是一個法律用語，而是社會大眾對插足他人合法婚姻關(guān)系，與其中一方配偶發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系從而在客觀上破壞他人婚姻家庭關(guān)系的第三人的一種泛稱。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“第三者”有兩層含義，第一層含義是其基本含義：“指當(dāng)事人雙方以外的人或團(tuán)體”；第二層含義是由其基本含義生發(fā)而來：“特指插足于他人家庭跟夫婦中一方有不正當(dāng)男女關(guān)系的人”。在現(xiàn)實(shí)生活中，一提到“第三者”，人們首先想到的是其第二層含義，這充分說明了由于“婚外戀”現(xiàn)象在我國的泛化，“第三者”的第二層含義已深入人心。而實(shí)際上，迄今為止“第三者”的特定含義僅僅有三十年歷史。上世紀(jì)80年代初，改革開放剛剛起步，社會的開放使得經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展反過來又推動了社會的進(jìn)一步開放，西方社會的文化價值觀強(qiáng)烈地沖擊著我國社會的傳統(tǒng)文化觀念，其性解放的觀念也逐步滲入我國解決了溫飽問題的民眾的思想中。

鑒于“第三者”危害的嚴(yán)重性，在1984年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中，第一次從法律上明確了“第三者”以及“第三者介入”的概念。該《意見》第3條規(guī)定：“因第三者介入而造成的離婚糾紛，首先要分清是非責(zé)任，對有過錯的一方和第三者，應(yīng)給予批評教育，或建議有關(guān)組織嚴(yán)肅處理。有過錯一方提出離婚的，如原來夫妻關(guān)系融洽，感情尚未破裂，對方諒解，應(yīng)著重做調(diào)解和好的工作，即使調(diào)解無效，也可以判決不準(zhǔn)離婚。如果夫妻感情確已破裂，勉強(qiáng)維持夫妻關(guān)系不僅使雙方長期痛苦，還可能使矛盾激化的，則應(yīng)會同有關(guān)方面，做好思想工作和防范工作，調(diào)解離婚無效，應(yīng)判決離婚。無過錯一方提出離婚的，經(jīng)調(diào)解和好無效時，一般應(yīng)準(zhǔn)予離婚”；第19條規(guī)定：“因第三者介入或喜新厭舊而離婚的，處理財(cái)物時，要注意照顧無過錯的一方和子女的利益”。除該《意見》之外，幾乎未見“第三者”作為法律概念出現(xiàn)在我國法律、法規(guī)以及司法解釋上的情形，在遇有涉及到當(dāng)事人之外的第三人的權(quán)利義務(wù)時，我國法律、法規(guī)以及司法解釋一概使用“第三人”的說法，而有意避免使用“第三者”的說法。因而可以認(rèn)定，“第三者”的概念在我國法律上已經(jīng)特定化。③

（二）法律意義上的“第三者”

雖然“第三者”的特定含義早已為我國社會大眾所熟悉，最高人民法院也早在1984年在其印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中使用了“第三者”這一說法，但迄今為止我國法律、法規(guī)及司法解釋一直沒有對“第三者”這一概念進(jìn)行準(zhǔn)確界定，“第三者”的內(nèi)涵和外延尚處于模糊狀態(tài)，這使得在法律上構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責(zé)任制度成為難題。因此，要構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責(zé)任制度，必須要在法律層面上準(zhǔn)確界定“第三者”這一概念，明確其內(nèi)涵和外延。

目前，理論界對“第三者”概念的解釋和界定眾說紛紜，各執(zhí)一詞，歸納起來主要有以下幾種代表性觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“第三者是明知對方有配偶而與之通奸、姘居的人，雖有惡性但沒有越軌行為的和受騙及受威脅而介入者不屬于第三者，重婚者除承擔(dān)刑事責(zé)任外，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”；④

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“第三者”是指介入他人合法婚姻關(guān)系，與其中一方配偶有婚外性關(guān)系的人，包括通奸者、姘居者和重婚者；⑤

第三種觀點(diǎn)則從行為方式出發(fā)，認(rèn)為“第三者”是指明知他人有配偶，而與其發(fā)生不正當(dāng)男女性關(guān)系，從而導(dǎo)致該他人夫妻感情破裂，且希望與之成為合法配偶的人。⑥

除以上三種比較有代表性的觀點(diǎn)外，其他的觀點(diǎn)還有“關(guān)系曖昧說”：“第三者”是指明知他人有配偶卻仍然與其發(fā)生曖昧關(guān)系的人；“通奸說”：“第三者”是指明知他人有配偶卻仍然與其通奸的人；“破裂說”：“第三者”是指明知他人有配偶卻仍然與該他人有曖昧關(guān)系并導(dǎo)致其家庭破裂的人；“目的說”：“第三者”是指明知他人有配偶而與其發(fā)生性關(guān)系，且以與該他人結(jié)婚為目的的人。

以上觀點(diǎn)分別從不同的角度對“第三者”給出了定義，指出了“第三者”的一些特征：①“第三者”在意識方面認(rèn)識到對方有配偶；②“第三者”與有配偶者有不正當(dāng)男女關(guān)系；③“第三者”介入合法婚姻的行為在客觀上損害了另一方配偶的合法權(quán)益，擾亂了婚姻秩序。這些觀點(diǎn)各有其合理性，它們的碰撞和交融對科學(xué)界定“第三者”起到了積極作用，然而仔細(xì)推敲，其理論缺陷亦很明顯：

第一種觀點(diǎn)雖然對“第三者”的界定相對全面和科學(xué)，但其排除“雖有惡性但沒有越軌行為”的介入者似有縮小“第三者”范圍之嫌，因?yàn)橛械慕槿胝唠m然沒有和與其有曖昧關(guān)系的合法婚姻中一方配偶發(fā)生性關(guān)系，但其卻依恃自己對該一方配偶的誘惑力，積極離間對方的合法婚姻家庭關(guān)系達(dá)到了一定的損害程度。

第二種觀點(diǎn)的缺陷有兩處：第一處缺陷是其將“第三者”限定為“與其中一方配偶有婚外性關(guān)系的人”，這縮小了“第三者”的范圍，理由同第一種觀點(diǎn)；第二處缺陷是其沒有突出“第三者”的主觀狀態(tài)，這就有打擊面過大之嫌，須知有的介入者是被騙或者被迫的，他們本身也是受害者，無須承擔(dān)責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)將“第三者”限定在“且希望與之成為合法配偶的人”，縮小了“第三者”的范圍，因?yàn)橛械摹暗谌摺彪m然沒有“希望與之成為合法配偶”的目的，但其主觀惡性很大，同樣嚴(yán)重破壞了合法婚姻家庭關(guān)系、損害了無過錯方配偶的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。如此界定“第三者”顯然會有很多“漏網(wǎng)之魚”。

除上述三種有代表性觀點(diǎn)的缺陷外，“關(guān)系曖昧說”對“第三者”的界定過于籠統(tǒng)，打擊面過大，因?yàn)橛械臅崦陵P(guān)系程度很輕，損害不大，應(yīng)由道德規(guī)范予以調(diào)整，沒有必要上升到法律層面；“通奸說”對“第三者”的界定范圍過窄，因?yàn)椤暗谌摺钡男袨椴粌H僅表現(xiàn)為通奸，還表現(xiàn)為其他嚴(yán)重?fù)p害婚姻家庭關(guān)系的行為；“破裂說”對“第三者”的界定范圍過窄，因?yàn)橛械摹暗谌摺苯槿腚m然沒有導(dǎo)致他人家庭破裂，但這并不說明其危害性不大，只是還未突破破裂程度的臨界點(diǎn)，就好比刑事領(lǐng)域的盜竊行為，行為人從受害人家中盜竊了數(shù)十萬元財(cái)物，受害人很長時間都未發(fā)現(xiàn)家中失竊，但這并不代表該盜竊行為損害不嚴(yán)重；“目的說”的缺陷同第三種觀點(diǎn)。

在綜合分析以上幾種觀點(diǎn)優(yōu)勢和不足的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為法律層面上的“第三者”應(yīng)同時符合以下幾個方面的條件：①在主體方面，“第三者”須是與合法婚姻關(guān)系中一方配偶有曖昧關(guān)系且發(fā)生性關(guān)系，或者雖未發(fā)生兩性關(guān)系，但主觀惡性較大，依恃自己對該一方配偶的誘惑力，積極離間對方的合法婚姻家庭關(guān)系甚至離婚以達(dá)到與自己結(jié)合的目的的人，排除純粹的一夜情和嫖娼賣淫情形；②在客體方面，損害的客體須是合法的婚姻關(guān)系，如果損害的只是他人的非法同居關(guān)系或者戀愛關(guān)系，則應(yīng)歸于道德規(guī)范調(diào)整，不構(gòu)成法律上層面上的“第三者”；③在主觀方面，須明知對方有配偶卻仍然與其保持不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系，即主觀上有故意妨害他人合法婚姻關(guān)系的故意，排除被迫或者被騙的情形；④在客觀（損害結(jié)果）方面，在具備前三項(xiàng)條件的前提下，不論被其損害的婚姻關(guān)系是否破裂，也不論該婚姻關(guān)系中的無過錯方是否發(fā)覺介入者的存在，只要在客觀上嚴(yán)重?fù)p害了他人合法的婚姻關(guān)系，均可認(rèn)定該介入者為“第三者”。因而，筆者認(rèn)為對法律層面上的“第三者”可以這樣來界定：“第三者”是指明知對方有配偶而與之通奸、姘居甚至重婚，或者雖未和對方發(fā)生性關(guān)系，但卻依恃自己對對方的誘惑力，主動離間對方的合法婚姻家庭關(guān)系達(dá)到一定損害程度的人。⑦

二、“第三者”行為的表現(xiàn)形態(tài)

對其行為的表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行分析，是全面而深入地研究某一類主體的必要條件。因而，對于“第三者”這個外延很難把握的概念，更應(yīng)該對其行為表現(xiàn)形態(tài)加以分析，為構(gòu)建“第三者”的民事侵權(quán)責(zé)任制度提供全面而可靠的理論依據(jù)，以便提高司法活動制裁“第三者”插足現(xiàn)象的精確性。

從上文對“第三者”概念的分析來看，其行為形態(tài)通常表現(xiàn)為以下四種：

（一）通奸

“通奸是指雙方或一方有配偶的男女自愿發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系的侵害配偶權(quán)的行為”。⑧通奸通常具有這樣幾個特征：①隱秘性，通奸雙方不愿讓外人知道其不正當(dāng)兩性關(guān)系；②自愿性，在無外力強(qiáng)迫下，通奸者明知對方有配偶或者雙方都有配偶而發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系；③臨時性，通奸通常是一種在時間上呈不規(guī)則點(diǎn)狀形態(tài)的不連續(xù)的兩性關(guān)系。

（二）姘居

姘居是指第三人明知他人有配偶，而與之不以夫妻名義為缺乏長久共同生活目的的臨時性公開居住。姘居具有以下特點(diǎn)：①相對于通奸，姘居具有一定程度的公開性；②連續(xù)性，姘居雙方不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系在時間上呈線狀分布；③當(dāng)事人通常有較為固定的居所；④雖有一定的公開性，但當(dāng)事人不以夫妻相稱。

（三）重婚

我國《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的,處2年以下有期徒刑或者拘役”。因而，從“第三者”的角度來看，重婚是指明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚，或者雖未登記結(jié)婚但卻以夫妻名義公開同居的行為。重婚是“第三者”行為形態(tài)中對社會秩序和法律權(quán)威損害最為嚴(yán)重的行為，因?yàn)樗幻暌暚F(xiàn)存社會秩序和法定權(quán)利，損害后果嚴(yán)重、影響惡劣，因而在大多數(shù)國家這種行為首先都由刑法來調(diào)整。重婚具有兩大特點(diǎn)：一是明知，即當(dāng)事人必須明知對方有配偶；二是公然為夫妻生活，包括登記結(jié)婚和雖未登記結(jié)婚但卻以夫妻名義公開同居兩種行為。

（四）離間

所謂“離間”是指，雖然有的“第三者”沒有和與其有曖昧關(guān)系的合法婚姻中一方配偶發(fā)生性關(guān)系，但其卻依恃自己對該一方配偶的誘惑力，離間對方的合法婚姻家庭關(guān)系達(dá)到一定損害程度的行為。以往的理論大多忽視了此類行為的危害性，較少對之進(jìn)行論述，因而此類行為暫無確定概念，為在下文中論述方便，筆者暫且將此類行為稱之為“離間”。由于忽視了此類行為的危害性，以往的理論幾乎都未將此類行為的施行者納入到須承擔(dān)法律責(zé)任的“第三者”的范圍內(nèi)。但筆者認(rèn)為此類行為的危害性并不比通奸、姘居的危害性小，因?yàn)榇祟愋袨榈氖┬姓唠m然沒有與合法婚姻中一方配偶發(fā)生性關(guān)系，但其主觀惡性較大，手段也較卑劣，如果對被其介入的婚姻家庭關(guān)系的損害達(dá)到了一定程度，就具備了對其追究法律責(zé)任的必要性。因而，筆者認(rèn)為有必要將此類行為納入到“第三者”的行為形態(tài)之中。在司法實(shí)踐中，“損害達(dá)到了一定程度”的量化標(biāo)準(zhǔn)可以由最高人民法院作出司法解釋，也可以由各級法院法官根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況行使自由裁量權(quán)來決定。

注釋：

①楊利華.婚姻關(guān)系中“第三者”侵權(quán)的法律救濟(jì)[J].法制與社會,2010年第14期,第56頁.

②英國著名性心理學(xué)家靄理士從心理學(xué)解釋為，人都有一種多戀傾向，“每一個男子或女子，就基本與中心的情愛說，無論他或她如何的傾向于單婚，對其夫妻以外的其他異性，多少總可以發(fā)生一些性愛色彩的情感”。

③李志紅.第三者侵害婚姻關(guān)系民事責(zé)任研究[D].山西大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007年6月，第4頁.

④巫昌禎.《我與婚姻法》[M].法律出版社,2001年6月版,第43頁.

⑤陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究,2002年第2期,第84頁.

⑥楊遂全.《第三人侵害婚姻家庭的認(rèn)定與處理》[M].法律出版社,2001年7月版,第8頁.

⑦在司法實(shí)踐中，“第三者”對合法婚姻家庭關(guān)系的損害程度可由受害一方配偶來舉證，由法院結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際來裁量.

⑧呂春娟.配偶權(quán)先相關(guān)問題探討，轉(zhuǎn)引自夏吟蘭、龍翼飛、郭兵、薛寧蘭主編.《婚姻家庭法前沿——聚焦司法解釋》.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2010年版，第6頁.