丁兆婧

（200444 上海大學 上海）

一、搜索引擎用戶要求競價排名服務商承擔侵權責任的正當性

搜索引擎的排序方式分為自然排序和競價排名。自然排序是根據(jù)不加人工干預的特定算法，按照與用戶的關鍵詞匹配程度高低來進行排名。競價排名是在自然排名特定算法的基礎上加入人工干預加減分數(shù)使得排名位置發(fā)生變化。該特定算法的因素主要包括相關關鍵詞分數(shù)、外鏈分數(shù)、域名權重、用戶數(shù)據(jù)、權威知名度、內容質量分數(shù)，可見，自然排序的搜索結果比較客觀，搜索引擎用戶因自然排序結果而合法權益受損失，競價排名服務商無需承擔侵權責任。而競價排名由于人為干預因素，有許多弊端：付費越多排名越前，對用戶有價值的網(wǎng)站難以被發(fā)現(xiàn)；對拒付者予以屏蔽，難免公平缺失；對廣告者疏于審核，難免會有冒牌者頻出；搜索結果中，僅對付費網(wǎng)站在右下小角標推廣兩字，難免誤導用戶。搜索引擎商對于用戶因此而受到的合法權益的損害承擔侵權責任。競價排名服務具有準公共產(chǎn)品的屬性，非競爭性與非排他性，有別于廣告，屬于信息檢索服務。競價排名是搜索引擎運營商在經(jīng)濟利益的驅動下，以降低或損害準公共產(chǎn)品的品質而獲取利益的經(jīng)營行為，實質上是在準公共產(chǎn)品的供給中，忽視了公共產(chǎn)品的公益性，提供了有瑕疵的產(chǎn)品。本不該排在前面的網(wǎng)站通過付費后的人工干預而排名靠前，而競價排名服務商在獲取收益的同時應當承擔起合理的注意義務，避免低質量網(wǎng)站排在前面，誤導普通用戶，否則用戶因此而遭受的合法權益的損害搜索引擎商應當承擔相應的侵權責任。實踐中用戶往往只看前幾頁的搜索結果，競價排名是向用戶推薦，用戶因虛假網(wǎng)站而合法權益受損，有權向競價排名服務商起訴要求賠償，并且實踐中往往很難找到虛假排名網(wǎng)站侵權人，直接起訴競價排名服務商更為便利當事人。因此，搜索引擎用戶有權要求競價排名服務商承擔侵權責任。

二、競價排名服務商對用戶的侵權責任分析

排名服務商構成侵權行為要件的前提是其對搜索引擎用戶是否有相應注意義務，從以下方面分析：①服務商能否對預見用戶的損害，對本不該排在前面的位置通過付費后的人工干預排名靠前，這時服務商應當預見到會有不符合相關資質、虛假網(wǎng)站流入，并且應當對這些付費排名的網(wǎng)站進行明顯的標識，以提醒廣大用戶，避免不必要的損失。②競價排名服務商和被侵權人之間是否有緊密性：正因為廣大用戶的信息需求，競價排名孕育而生，為搜索引擎商提供收益。用戶也需要搜索引擎提供的技術服務才能搜索到信息，二者之間關系緊密。③競價排名服務商的注意義務是否公正合理：搜索引擎服務商有技術能力來對網(wǎng)站的相關資質進行審查并且對付費的網(wǎng)站進行顯著標識，成本遠小于收益，并且有利于維護廣大用戶的利益，所以該注意義務公正合理。競價服務商有要求網(wǎng)站提供資質證明、并對相關資質進行形式審查合理的注意義務。判斷注意義務時需要考慮搜索結果中信息海量的特點以及搜索結果的標題和內容中是否存在明顯違法或侵權信息。判斷服務商是否盡到了注意義務的標準是是否構成知道?！肚謾嘭熑畏ā返?6條：網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。趙占領認為這里的知道是網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，而非事先審查義務。最高法院為了兼顧權益保護和信息自由傳播，規(guī)定判斷知道應當考慮的七種因素，其中之一是網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力，以及所提供服務的性質、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小。

本人認為對于網(wǎng)絡服務商的過錯分為有意思聯(lián)絡的故意和無意思聯(lián)絡的過失。明知網(wǎng)站侵權但依然提供幫助，與侵權網(wǎng)具有共同侵權的意思聯(lián)絡，服務服務商應承擔連帶責任；不知道侵權網(wǎng)站侵權，主觀上不具有幫助侵權網(wǎng)站侵權的故意，但由于服務商未盡到合理的注意義務，主觀上具有過失，和直接侵權人無共同侵權的意思聯(lián)絡。造成對用戶的損害的原始原因力是因為搜索引擎商沒有履行注意義務，提供的搜索技術是網(wǎng)站實施侵權的載體，若網(wǎng)站實施侵權，則客觀上幫助了網(wǎng)站實施侵權行為，二者行為的結合和服務商未履行合理注意義務的前提性和條件性，至于競價排名服務商的過失認定，按競價服務商沒有履行理的注意義務則構成過失。若網(wǎng)站沒有實施侵權行為，即使競價排名服務商沒有履行合理的注意義務，競價排名商也不構成侵權。由于競價服務商過失不履行合理的注意義務和網(wǎng)站無意思聯(lián)絡，客觀上提供幫助行為，并非起主要作用，并且具有網(wǎng)站不侵權服務商就不構成侵權的條件性，因果關系具有偶然性，不構成共同侵權，服務商應對用戶承擔按份責任或不真正連帶責任。損害結果根據(jù)用戶的人身及財產(chǎn)損害予以確定。

可見，我國法律對網(wǎng)絡服務商侵權的歸責原則是過錯責任，也就是說當用戶合法權益因競價排名服務的虛假排名受到損害時用戶應當承擔舉證責任，而現(xiàn)實中讓用戶去舉證搜索引擎服務商虛假排名難上加難，并且舉證過程的復雜性緩慢性不利于個體權利救濟的保護。所以本人認為搜素引擎侵權應當適用過錯推定原則，搜索引擎商舉證證明自己無過錯后則不承擔責任，這樣有利于個體當事人的權利救濟。

[1]耿桂芝.析競價排名搜索引擎服務商的侵權責任[D].首都經(jīng)濟貿易大學,2017.

作者簡介：

丁兆婧（1991～ ），女，漢族，江蘇人，碩士，上海大學，研究方向：民商法。