李蘭亭

（610000 西南民族大學法學院 四川 成都）

一、緒論

獨立董事，又稱外部董事、非執(zhí)行董事，指只在本公司擔任董事、與本公司及主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關系的公司董事。獨立董事以其專業(yè)性與獨立性在上市公司中具有獨立地位，并在我國現(xiàn)行體制下有決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)、建議權(quán)和獨立意見權(quán)。我國現(xiàn)有體制下獨立董事制度的官方、權(quán)威依據(jù)主要是證監(jiān)會發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事指導意見》（以下簡稱《指導意見》）和中國上市公司協(xié)會發(fā)布的《上市公司獨立董事履職指引》（以下簡稱《履職指引》）兩部文件。

二、現(xiàn)有體制下獨立董事表決權(quán)回避的現(xiàn)狀

1.獨立董事的表決權(quán)回避條件

根據(jù)《公司法》第一百二十四條表明董事在審議與自身具有關聯(lián)關系企業(yè)事項的董事會上不得行使表決權(quán)。即是否存在關聯(lián)關系、是否是關聯(lián)董事是判斷獨立董事是否需要回避表決的標準。具體的講，《公司法》第二百一十六條規(guī)定關聯(lián)關系是公司控股股東、實際控制人以及董監(jiān)高與其直接、間接控制的企業(yè)間的關系及有可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的關系。對于關聯(lián)董事，深交所和上交所《上市規(guī)則》均對關聯(lián)董事的情況作了詳細的劃分，包括交易對方、在交易對方任職、擁有交易對方直接或間接的控制權(quán)等以獨立董事獨立的商業(yè)判斷是否可能受到影響為判斷標準的六種情況。

2.獨立董事的表決權(quán)回避的實踐

我國《公司法》《指導意見》《履職指引》等相關法律法規(guī)均未對獨立董事的回避程序作出具體規(guī)定。面對獨立董事的獨立性瑕疵情況下應當如何回避，我國實踐作法中并不重視表決程序的瑕疵更重視實體判斷，只要能判定回避的理由是否充分就可以做出認定。實體判斷往往通過事前與事后的監(jiān)督實現(xiàn)，對于事前監(jiān)督，《深交所上市公司內(nèi)部控制指引》第二十一條規(guī)定，公司在董事會上審議關聯(lián)交易時，會議召集人應當在表決前提醒關聯(lián)董事必須回避表決。如果關聯(lián)董事未主動回避，知曉相關情況的其他董事應當提出要求使其回避。在此之中并不要求對回避事項進行事先表決。對于事后監(jiān)督，包括董事會自已糾錯或股東提起訴訟的兩種監(jiān)督方式，2016年8月煒田新材、明動軟件兩上市公司關聯(lián)董事未回避表決，結(jié)果都改正為關聯(lián)董事投票直接不計入總票數(shù)。

三、我國獨立董事表決權(quán)回避存在的問題

《公司法》第一百二十四條表明如果獨立董事是本次決議事項涉及企業(yè)的關聯(lián)董事則該獨立董事不得行使個人的表決權(quán)，那么這里所說的關聯(lián)董事是只包括直接關聯(lián)董事還是也包括間接關聯(lián)董事？生活邏輯往往與法律邏輯不吻合，以萬科案為例，獨董張利平先生以其自身同時擔任黑石集團大中華區(qū)主席，而黑石與萬科在本次交易事項上具有利益關聯(lián)為理由，在萬科與深鐵重組預案董事會上實施回避表決。張利平認為，其本人是本次交易的關聯(lián)董事應當回避。華潤認為，獨董張利平不屬于本次交易的關聯(lián)董事應當參與投票。這里存在一個爭議，即獨立董事張利平先生是否是本次交易的關聯(lián)董事？簡單的說，《深交所股票上市交易規(guī)則》（包括《上交所股票上市交易規(guī)則》）在對關聯(lián)董事做出規(guī)定時只是指明了“一個層面”，即只要獨董不是交易對方（包括交易對方實際控制人、與交易對方有親密關系的人）就不是關聯(lián)董事，而萬科案中存在著“第二層面”的問題，即獨董確實不是交易對方而是與交易對方有競爭關系的法人的高層，這種利益關聯(lián)關系不是直接的而是間接的，張利平作為萬科獨立董事應當投出對萬科發(fā)展有利的一票，而作為黑石集團大中華區(qū)主席為了黑石的發(fā)展應當在萬科預案中投出反對票，在這種兩難境地下獨董張利平應當回避，但這樣的回避是當下制度框架沒有具體規(guī)定的。

四、完善獨立董事表決權(quán)回避的對策

1.完善我國獨立董事法律制度

我國《公司法》只在第一百二十二條中提及獨立董事制度應當由國務院規(guī)定，而證監(jiān)會出臺的《指導意見》雖然較《公司法》對獨立董事有了更明確的規(guī)定但法律位階次于法律，且相關規(guī)定較為形式化，與我國現(xiàn)階段實務情況不盡符合。

2.完善上市公司的《公司章程》

《公司章程》在公司內(nèi)部具有“憲法”的地位和作用，我國《公司法》明確賦予各公司制定不與法律相違背、有利于本公司發(fā)展的《公司章程》且我國《上市公司章程指引》明確規(guī)定董事會議事規(guī)則應列入公司章程或作為章程的附件。因此，《公司章程》中應當明確獨立董事事前回避程序，以避免獨立性有瑕疵的獨立董事影響公司的發(fā)展。

3.強化監(jiān)事會的監(jiān)督地位

公司治理體制中監(jiān)事會與獨立董事均具有監(jiān)督職能，但監(jiān)督方向不盡相同。我國《公司法》第五十三條規(guī)定了監(jiān)事會有權(quán)要求有損公司利益的董事、高管糾正其行為，但并未對董事、高管拒絕糾正所產(chǎn)生的進一步制裁做出規(guī)定，因此《公司法》等法律法規(guī)對于應當回避的獨立董事拒不回避表決時監(jiān)事會的處理方式應當做進一步的說明和規(guī)定，以此強化監(jiān)事會在上市公司中的監(jiān)督地位。

五、結(jié)論

我國上市公司應發(fā)揮獨立董事的專業(yè)性與獨立性，保障上市公司的永續(xù)良好發(fā)展，但因為相關法律法規(guī)均未對獨立董事的回避程序作出具體規(guī)定，在實踐過程中帶來諸多問題，必須要通過完善獨立董事法律制度、上市公司的《公司章程》以及強化監(jiān)事會在公司中的監(jiān)督地位，保證公司的健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[1]林潔.改進和加強國有企業(yè)監(jiān)事會工作的思考[J].廣東建材,2013(29).

[2]曾紅.試論董事表決權(quán)瑕疵的效率及法律救濟[J].改革與開放,2012(4).