周卓瓊

（430072 武漢大學(xué) 湖北 武漢）

一、緊急避險(xiǎn)的概述

早在西元前2世紀(jì)，古希臘哲學(xué)家卡爾奈德就曾提出“卡爾奈德之板的事例”。[1]作為“緊急時(shí)無(wú)法律”格言的表現(xiàn)形式之一，緊急避險(xiǎn)早己被當(dāng)今各國(guó)刑事立法和司法判例所接受。我國(guó)刑法第二十一條也對(duì)成立緊急避險(xiǎn)的條件進(jìn)行了規(guī)定：認(rèn)識(shí)到正在發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)且在不得已的情形下而允許采取的避險(xiǎn)行為，行為所造成的損害不能超過(guò)必要限度。如果采取其他措施可以達(dá)到保護(hù)法益的效果，此時(shí)為了保護(hù)法益而侵害另一法益的行為缺乏正當(dāng)性，不成立緊急避險(xiǎn)，有特定職務(wù)的人在其職責(zé)范圍內(nèi)不允許緊急避險(xiǎn)，履行職責(zé)是他們的義務(wù)和責(zé)任；其次緊急避險(xiǎn)者須處于一種迫不得已的狀態(tài)，如飛機(jī)被劫持，被脅迫聽從劫機(jī)者的指令讓劫持者完成犯罪，形式上是被脅迫實(shí)施了犯罪行為，但此時(shí)成立緊急避險(xiǎn)而不成立脅從犯。脅從犯并未侵犯新的法益而是侵害主犯欲侵害的法益，而只有在侵害新法益時(shí)才可發(fā)生緊急避險(xiǎn)和脅從犯的競(jìng)合，非非此即彼的關(guān)系。

緊急避險(xiǎn)作為一種阻卻違法性的行為，允許犧牲較小的法益從而避免較大的法益受到侵害，是一種值得鼓勵(lì)和對(duì)社會(huì)有益的行為。雖然緊急避險(xiǎn)已被廣泛應(yīng)用于實(shí)踐中，但是仍存在許多爭(zhēng)議點(diǎn)。

二、“自招危險(xiǎn)”的避險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)主要來(lái)源于自然的力量、動(dòng)物的侵襲、人的病癥和侵害行為。以上幾個(gè)方面都會(huì)使合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，在不得已情況下，都可以采取緊急避險(xiǎn)行為。人的侵害行為在一般情況下是指他人對(duì)避險(xiǎn)者實(shí)施了侵害行為，但如果危險(xiǎn)是行為人自己招致的，我國(guó)《刑法》并未對(duì)此種情形進(jìn)行規(guī)定，避險(xiǎn)成立與否值得探討。

自招危險(xiǎn)指的是由避險(xiǎn)行為人基于故意或者過(guò)失而招致的危險(xiǎn)。[2]而對(duì)于此問(wèn)題理論界存在三種觀點(diǎn)，分別是肯定說(shuō)、否定說(shuō)和二分說(shuō)。持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為緊急避險(xiǎn)制度的建立立足于社會(huì)功利主義，是一種值得鼓勵(lì)的行為，那么對(duì)成為緊急避險(xiǎn)的條件就應(yīng)該放寬，原則上認(rèn)可自招危險(xiǎn)的行為可以成立緊急避險(xiǎn)。持否定說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為危險(xiǎn)不能包括由行為人故意或者過(guò)失而招致的危險(xiǎn)，每一個(gè)人都應(yīng)該為自己的行為負(fù)責(zé)，當(dāng)危險(xiǎn)是由行為人自己招致的，應(yīng)當(dāng)由行為人自己承擔(dān)法益受侵害的后果，不成立緊急避險(xiǎn)。而二分說(shuō)包括形式二分說(shuō)與實(shí)質(zhì)二分說(shuō)。形式二分說(shuō)主張，對(duì)于因故意而招致的危險(xiǎn)，行為人不允許采取緊急避險(xiǎn)，對(duì)因過(guò)失而招致的危險(xiǎn)，可以肯定緊急避險(xiǎn)的適用。實(shí)質(zhì)二分說(shuō)則不管行為人的主觀罪過(guò)形態(tài)，而是考慮各種因素、情節(jié)，對(duì)所侵害的法益進(jìn)行衡量，綜合具體條件進(jìn)行判斷。

立法規(guī)定緊急避險(xiǎn)的目的在于鼓勵(lì)客觀上會(huì)造成合法權(quán)益的損害，但在法益權(quán)衡后認(rèn)為對(duì)社會(huì)整體有益的行為，肯定緊急避險(xiǎn)不僅體現(xiàn)了刑法的寬容性和謙抑性,實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的還有人性。而“這里的保全并非只局限于保全生命，那些基于人性本能而為的行為不應(yīng)被要求承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵3]侵害合法法益的行為之所以不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任，是因?yàn)榇嬖诒葘?shí)際所侵害的法益更加優(yōu)越的值得保全的法益。因此，在判斷行為是不是構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的時(shí)候，應(yīng)從該行為不具有客觀的社會(huì)危害性即不具有違法性的角度來(lái)理解，將實(shí)際受到侵害的法益與要保全的法益進(jìn)行比較，只要所保全的法益大于所犧牲的法益，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)成立緊急避險(xiǎn)。因此，只要行為人自己所招致的危險(xiǎn)不是借口避險(xiǎn)來(lái)故意傷害國(guó)家、他人以及公共利益，成立緊急避險(xiǎn)有其正當(dāng)性。

三、以他人生命為對(duì)象的避險(xiǎn)

成立緊急避險(xiǎn)的條件之一便是不能超過(guò)必要限度，一般而言人身權(quán)益大于財(cái)產(chǎn)權(quán)益[4]，而生命權(quán)益又在在人身權(quán)益中處于首位，即生命權(quán)益處于最優(yōu)勢(shì)地位，其余權(quán)益居下，為保全生命權(quán)益和人身權(quán)益犧牲財(cái)產(chǎn)權(quán)益沒有爭(zhēng)議，但為保全生命而犧牲生命的情形是否成立緊急避險(xiǎn)值得研究。

以他人生命為對(duì)象的避險(xiǎn)存在兩種情形，一是“自利型”，在這種情形中，避險(xiǎn)行為人的生命同樣遭受到威脅，需要通過(guò)犧牲他人才能保全自己的生命。二是“他益型”，此時(shí)避險(xiǎn)行為人的生命未遭受任何威脅，只是為了保全他人的生命而犧牲了第三人的情形。具體又可分為以下兩種：特定職務(wù)需要的生命權(quán)緊急避險(xiǎn)行為以及非特定職務(wù)需要的生命權(quán)緊急避險(xiǎn)行為。[5]

理論界存在三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)從功利的角度出發(fā)，只要所犧牲的法益小于所保全的法益，承認(rèn)成立緊急避險(xiǎn)，而人的生命也是可以通過(guò)計(jì)算來(lái)比較的，通過(guò)犧牲較少的人來(lái)保全較多的人是正當(dāng)?shù)模瑺奚跣〉娜吮Ｈ珡?qiáng)大的人也是正當(dāng)?shù)?，從社?huì)整體而言犧牲了較小的社會(huì)成本，保全了更大的社會(huì)收益。當(dāng)自己的生命受到威脅時(shí)，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的本能，是法律所不能阻止的。否定說(shuō)認(rèn)為將生命作為可計(jì)算的物品是一種違背道德和倫理的行為，生命是一個(gè)人作為人的基礎(chǔ)，是其他一切物質(zhì)都無(wú)法替代的，任何人的生命都是無(wú)價(jià)的，都是無(wú)法進(jìn)行計(jì)算的，無(wú)論是弱小還是強(qiáng)大，無(wú)論是多數(shù)還是少數(shù)。所以犧牲少數(shù)保全多數(shù)、犧牲弱小保全強(qiáng)大不具有正當(dāng)性。人的生命必須受到普遍的、無(wú)條件的和最高的尊重和保護(hù)。[6]折中說(shuō)認(rèn)為,要根據(jù)具體情形進(jìn)行區(qū)分。如為了保全多數(shù)人的生命而犧牲一個(gè)人的生命是正當(dāng)?shù)?，為了保全一個(gè)生存概率較大的生命而犧牲一個(gè)瀕危的生命是正當(dāng)?shù)?，為了保全一個(gè)能先獲救而放棄一個(gè)后獲救者且后獲救者會(huì)由于時(shí)間原因而處于瀕危的行為是正當(dāng)，又或者當(dāng)瀕危的一群人協(xié)商一致承諾愿意放棄自己的生命，則可以成立緊急避險(xiǎn)，但是當(dāng)兩個(gè)人生存可能性相當(dāng)時(shí)，為了保全一個(gè)人的生命而犧牲另一個(gè)人的生命不具有正當(dāng)性，不成立緊急避險(xiǎn)。

生命價(jià)值沒有可比性，而且生命一旦喪失，就是不可逆轉(zhuǎn)的消滅，沒有挽回的余地。這是生命權(quán)與其他諸如財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的重要區(qū)別。生命價(jià)值的獨(dú)特性表現(xiàn)在生命價(jià)值不可比較，人的生命是唯一的、不可逆的，這一點(diǎn)適用于對(duì)每一條人命。也就是說(shuō)，個(gè)體生命之間完全是等價(jià)的。社會(huì)一般公平公正價(jià)值觀念認(rèn)為人與人之間是毫無(wú)差別的，故決不能講富有的、智慧的、健壯的人的生命要比窮苦的、凡俗的、體弱的人的生命價(jià)值更高。生命權(quán)不同于其他法益，其位于人身權(quán)利最高位階，對(duì)其他人身權(quán)利有不可估量的影響。因此，人的生命權(quán)是不可侵犯的，即使為了大多數(shù)人的生命安全，也不能肆意將他人的生命作為犧牲對(duì)象，不管是為了多數(shù)人，還是為了強(qiáng)大的人，不管是犧牲少數(shù)，還是犧牲一個(gè)人，或者一個(gè)弱小的人，都不成立緊急避險(xiǎn)，因?yàn)闋奚说纳谋茈U(xiǎn)行為違反了法益比較原則，缺乏了行為的正當(dāng)性。

[1][美]哈羅德伯爾曼，賀一方等譯.《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》.中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第243頁(yè).

[2]謝偉雄.《自招危險(xiǎn)的緊急避險(xiǎn)適用研究》.《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2007年第2期,第284頁(yè).

[3]方泉.《犯罪論體系的演變》.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2008年版,第298頁(yè).

[4]林亞剛.《刑法學(xué)教義》.北京大學(xué)出版社,2014年版,第308頁(yè).

[5]施蘭花.《生命權(quán)緊急避險(xiǎn)行為研究》,2013年華東政法大學(xué)碩士學(xué)位畢業(yè)論文,第4頁(yè).

[6][美]羅爾斯,何懷宏等譯.《正義論》.中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,1988年版,第25頁(yè).