王安林

（230000 安徽天瑞律師事務(wù)所 安徽 合肥）

隨著我國建筑市場的不斷發(fā)展，建設(shè)工程合同引發(fā)的糾紛也隨之增加。主要涉及有項目經(jīng)理在建設(shè)工程施工過程中，對外以施工企業(yè)的名義簽訂各類經(jīng)濟合同。合同相對人在債權(quán)得不到清償時往往以項目經(jīng)理與施工企業(yè)作為共同被告起訴至法院。如果施工企業(yè)的言行表象使第三人善意相信項目經(jīng)理具有代理權(quán)，則應由施工企業(yè)承擔責任。如何認定項目經(jīng)理表見代理行為對其責任如何承擔至關(guān)重要。

一、關(guān)于項目經(jīng)理的職務(wù)定位

建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理），是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人[1]。工程項目施工建立以項目經(jīng)理為首的生產(chǎn)經(jīng)營管理系統(tǒng)，實行的是項目經(jīng)理負責制。項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對整個工程項目施工負有全面管理的重要責任?？梢?，項目經(jīng)理作為承包企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表，在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權(quán)限。他的職責是根據(jù)企業(yè)法定代表人的授權(quán)，對工程項目自開工準備至竣工驗收，實施全面的組織管理。他與法定代表人之間是一種委托代理關(guān)系。

二、表見代理行為的構(gòu)成要件

表見代理是對無權(quán)代理行為賦予有權(quán)代理法律后果的一項法律制度，其目的是為了保護善意第三人的利益，維護交易安全?！吨腥A人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”的規(guī)定[2]，標志著我國表見代理制度的正式確立。最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關(guān)規(guī)定，進一步確定了表見代理的構(gòu)成要件：①代理人無代理權(quán)。無代理權(quán)包括三種情形，即始未被授權(quán)，或者曾經(jīng)被授權(quán)，但實際代理該行為時代理權(quán)已經(jīng)終止，或者雖然代理行為時具有代理權(quán)，但該代理行為超越了授權(quán)范圍。②客觀要件：行為人的無權(quán)代理行為須以被代理人的名義并具有代理權(quán)的客觀表象，第三人有合理理由相信外表得到授權(quán)；③主觀要件：合同相對人善意且無過失地盡到了應當對行為人有無代理權(quán)的注意義務(wù)?！吧埔狻笔侵笡]有過錯地對代理權(quán)外觀缺失授權(quán)不知情?！盁o過失”是指第三人并非因疏忽大意或懈怠對行為人沒有代理權(quán)不知情。一般情況下，善意與無過失緊密相聯(lián)[3]。

三、項目經(jīng)理表見代理行為的認定

一般而言，項目經(jīng)理是經(jīng)企業(yè)法定代表人的授權(quán)在工程項目上的行為代表著承包企業(yè)的行為，包括參與建設(shè)工程招標、投標和簽訂工程相關(guān)合同、參與竣工驗收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價款等行為均屬職務(wù)代理行為，屬于有權(quán)代理，對外應當由所在的承包企業(yè)承擔法律責任。在實際中，項目經(jīng)理往往是掛靠施工企業(yè)承包的“個體包工頭”，與施工企業(yè)之間存在承包關(guān)系，假借施工企業(yè)的名義虛構(gòu)債務(wù)、賒購物資、租賃設(shè)備等，而其又不具有代理權(quán)。在不能否認債務(wù)真實性時，施工企業(yè)應否承擔法律責任就涉及項目經(jīng)理行為性質(zhì)的認定問題，主要應從以下方面進行綜合分析。

（一）無權(quán)代理行為客觀表象的判斷

表見代理的表象，是指實際上無代理權(quán)，但相對人有理由相信行為人有權(quán)代理的權(quán)利外觀。對外簽訂合同不是項目經(jīng)理的職務(wù)授權(quán)范圍而需經(jīng)企業(yè)委托授權(quán)，因此，項目經(jīng)理的職務(wù)本身不是有權(quán)簽訂合同的表象。至于項目經(jīng)理是否取得授權(quán)，或者其它因素使相對人相信其有權(quán)簽訂合同，則是委托授權(quán)的表象問題。

項目經(jīng)理的身份要素主要有二種：①建筑企業(yè)的授權(quán)委托書，介紹信，任命書，以及其他由企業(yè)蓋章確認的身份證明文件；②具有公示性質(zhì)的身份證據(jù)，包括工地明示牌、在登記備案的施工合同、施工圖紙中載明的項目經(jīng)理等。以下幾種情形應認定項目經(jīng)理的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象：①對外簽訂合同時加蓋建筑單位或項目部符合要求的相關(guān)印章；②對外簽訂合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)施工單位同意刻制的相關(guān)印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應當知道項目經(jīng)理利用該印章從事相關(guān)行為的；③對外簽訂合同時未加蓋相關(guān)印章，但以建筑單位、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當時已知道具有案設(shè)工程項目經(jīng)理身份的；④與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明在訂立合同時以建筑單位、項目部或工地名義，且其已知道具有案設(shè)工程項目經(jīng)理身份的。

（二）合同相對人善意無過失的判斷

參照最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條相關(guān)規(guī)定，我們可以明確善意無過失的判斷標準。所謂善意且無過失，是指相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，而且相對人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠[4]。確定相對人是否善意且無過失，在時間上應堅持相對人于行為時的主觀狀態(tài)為區(qū)分標準。如果相對人于代理行為完成后，知道或應當知道代理人欠缺代理權(quán)，仍不失為善意且無過失。

1.善意無過失的判斷時點

關(guān)于判斷時點問題，存在不同的做法：一種是審查相對人是否在締約之時判斷行為人是否具有代理權(quán)限。行為人在履行合同過程中對權(quán)利人進行與締約名義不符的身份披露的，以訂立合同時點為準。另一種是根據(jù)相對人在履行過程中的注意義務(wù)判斷是否成立表見代理。如果以受益方為誰作為判斷權(quán)利表象要素的條件，那么送貨地點等履行要素必須作為參考依據(jù)。在直接要貨、電話要貨等口頭合同中，認定相對人善意無過失還應當結(jié)合實際履行行為綜合判斷。

2.否定相對人善意無過失的情形

對于出現(xiàn)以下情況時，一般可以否定相對人為善意無過失：①合同的訂立和履行明顯損害建筑單位利益的。②締約時間在工程竣工結(jié)算之后的。③項目經(jīng)理所為的行為與權(quán)利外觀不具有牽連性。④相對人知道或應當知道存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠事實，仍同意行為人以建筑企業(yè)名義與之發(fā)生交易的。⑤當項目經(jīng)理未出示授權(quán)書、介紹信，未在合同上加蓋企業(yè)印章等具有代理權(quán)的表象就以個人名義或公司名義個人署名時，合同相對人應當對項目經(jīng)理是否得到企業(yè)授權(quán)盡其審慎注意的義務(wù)。在此情況下，若合同相對人仍與項目經(jīng)理個人簽訂合同，則應當認為其有未盡審慎注意義務(wù)的過失，或者其主觀上確認的合同相對人就是項目經(jīng)理個人。

另外，在考慮項目經(jīng)理表見代理時不應忽視施工企業(yè)可歸責性要件。施工企業(yè)可歸責性是指本人對缺乏主觀授權(quán)而只有客觀代理權(quán)外觀的事實的產(chǎn)生存在一定的過錯，即本人有對“外觀形成的參與”。具體體現(xiàn)在施工企業(yè)知道項目經(jīng)理無權(quán)代理而以自己的身份出面進行活動，有意容忍，不表示反對，或者雖然不知道項目經(jīng)理無權(quán)代理，但本來可以通過合理期待的注意知道或預見這一現(xiàn)象，并采取措施阻止或澄清代理權(quán)欠缺情況，但未盡到注意義務(wù)[5]。所以只要權(quán)利外觀的形成與施工企業(yè)的原因行為之間存在客觀關(guān)聯(lián)，施工企業(yè)就具有可歸責性。在司法適用中應當建立施工企業(yè)可歸責性與相對人信賴合理性比較權(quán)衡框架，審查施工企業(yè)在對項目經(jīng)理管控上是否存在過失，直接影響客觀環(huán)境的可信賴程度，對合理理由的客觀環(huán)境的判斷，顯然涉及對施工企業(yè)可歸則性的判斷。

四、結(jié)語

建筑市場的不規(guī)范導致項目經(jīng)理權(quán)利的濫用，依法認定項目經(jīng)理表見代理的構(gòu)成，直接關(guān)系施工企業(yè)、項目經(jīng)理及債權(quán)人三者的責任分配和利益平衡。更深層的意義在于通過司法導向，強化事后司法追責，使一些游離于企業(yè)的項目經(jīng)理提高掛靠承包、非法分包的成本而得以回歸；使材料設(shè)備等合同相對人尋求供貨對象和簽訂合同時更為謹慎，進而壓縮轉(zhuǎn)包、非法分包、借用資質(zhì)的空間，促進建筑市場健康發(fā)展。

[1]建設(shè)部.建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法[Z],1995.1.7.

[2]全國人民代表大會.中華人民共和國合同法[Z],1999.3.15.

[3]最高人民法院.最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見[Z],2009.7.7.

[4]王穎.淺析我國表見代理制度[J].湖北警官學院學報 ,2013,142(07)：69-72.

[5]汪淵智.比較法視野下的代理法律制度[M].北京.法律出版社,2012.