位玉靈

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、引言

國際投資爭端是指發(fā)生在國際投資領(lǐng)域所形成的外國投資者與東道國政府發(fā)生的爭端。“解決投資爭端國際中心”（ICSID）是依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu)，它是一個通過調(diào)解和仲裁方式，專為解決政府與外國私人投資者之間爭端提供便利而設(shè)立的機(jī)構(gòu)。國際投資仲裁在解決投資者與東道國的投資爭端過程中發(fā)揮了極其重要的作用，但是隨著時代發(fā)展，投資仲裁機(jī)制本身也暴露了很多的局限。很多國家開始重新考慮國際投資仲裁這一機(jī)制，有的國家為了規(guī)避現(xiàn)有國際投資仲裁機(jī)制的弊端，在其雙邊投資條約中引進(jìn)了國際投資仲裁的上訴機(jī)制，打破了仲裁“一裁終局”的局面。

二、國際投資仲裁的正當(dāng)性危機(jī)

近幾年來，曾經(jīng)風(fēng)靡一時國際投資仲裁機(jī)制日益表現(xiàn)出了其內(nèi)在的弊端，其中在美國、加拿大兩國表現(xiàn)更加突出。究其原因，主要?dú)w咎于美、加兩國作為東道國近幾年頻繁被訴至仲裁庭，這迫使他們不得不重新思考國際投資仲裁的正當(dāng)性。經(jīng)過不斷的分析研究，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，國際投資仲裁的正當(dāng)性危機(jī)一般表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）裁決不一致問題

由于對案件進(jìn)行仲裁的仲裁員不同，其國籍、背景、社會經(jīng)驗(yàn)以及對事物的認(rèn)知能力差異較大，而且目前并沒有統(tǒng)一的仲裁標(biāo)準(zhǔn)，以至于相同或類似的案件由不同的人在不同的國家進(jìn)行的仲裁，其結(jié)果都不相同，這就造成了仲裁裁決不一致的現(xiàn)象。其中比較知名的ICSID 裁 決 的 SGS v.Pakistan案，NAFTA 裁決的 Loewenv.United States 案是錯誤裁決的典型例子。[1]

（二）投資仲裁透明度缺失問題

目前各個國家之間簽訂的雙邊投資條約（BIT）以及多邊投資條約（MIT）在規(guī)定投資仲裁時普遍缺乏透明度。具體來講，雙邊投資條約中很少提到允許第三方參與仲裁，一般仲裁都是秘密、不公開情況下進(jìn)行的；而多邊投資條約一般只規(guī)定了多邊條約的締約國才有權(quán)得到仲裁案件的書面文件副本并且提交自己的書面意見，其他第三方國家并無這樣的權(quán)利。[2]由此可以看出多邊投資條約中的透明度也是極其有限的，這種爭端解決過程的信息不公開、內(nèi)部研究決定保密以及救濟(jì)措施有限等等一系列的問題，自然而然的會引發(fā)投資仲裁機(jī)制的正當(dāng)性危機(jī)。

（三）仲裁會給東道國主權(quán)和公共利益帶來挑戰(zhàn)

無論是雙邊投資條約還是多邊投資條約，大多數(shù)的投資條約并沒有限制投資者申請國際投資仲裁的前提條件，投資者可以東道國違反了任何一款投資協(xié)定為由來申請國際投資仲裁。這就使得投資者不受約束地申請啟動國際投資仲裁程序，而不管東道國對其投資所進(jìn)行的管理行為是基于正當(dāng)目的還是非法目的。[3]在實(shí)踐中，東道國的很多行為是基于對本國主權(quán)、環(huán)保、勞工保護(hù)以及立法權(quán)等的特殊考慮而實(shí)施的管理行為，這樣一來，投資者經(jīng)常指控東道國的行為為“違反了公平公正待遇”或者被認(rèn)為是“間接征收”，以這樣的理由而提起的國際投資仲裁，無疑是形成了對東道國公共利益的一種挑戰(zhàn)，嚴(yán)重?fù)p害了東道國的權(quán)益。

三、國際投資仲裁上訴機(jī)制的構(gòu)建設(shè)想

鑒于國際投資仲裁機(jī)制的種種弊端，為了避免相同或類似案件仲裁結(jié)果不一致，ICSID秘書處在2004年提出建立上訴機(jī)構(gòu)的討論稿，遺憾的是該討論稿又被秘書處所撤回，但建立國際投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)的構(gòu)思已經(jīng)得到很多國家以及學(xué)者的認(rèn)可，學(xué)術(shù)界也掀起了一股研究國際投資仲裁上訴機(jī)制的熱潮。關(guān)于上訴機(jī)制的構(gòu)建設(shè)想，可謂是仁者見仁智者見智，主流觀點(diǎn)是設(shè)立單一的上訴機(jī)構(gòu)，盡量推行統(tǒng)一的程序性改革。目前主要存在三種設(shè)立方案：第一，設(shè)立專門的國際投資仲裁上訴法院；第二，改革WTO上訴機(jī)制，在其內(nèi)部增加國際投資仲裁上訴規(guī)則，使投資仲裁案件能夠直接上訴到WTO上訴機(jī)構(gòu)；第三，在ICSID 設(shè)立專門的上訴仲裁庭，提供統(tǒng)一的多邊投資仲裁上訴服務(wù)。[4]筆者比較認(rèn)同第三種方案，在ICSID建立一個專門的上訴仲裁庭，具體來講，首先應(yīng)當(dāng)明確上訴仲裁庭的適用范圍、上訴機(jī)構(gòu)的組成人員與選任方式、上訴對象、上訴理由及其救濟(jì)方式等。

四、對國際投資仲裁上訴機(jī)制的評析

國際投資仲裁上訴機(jī)制已經(jīng)提出便受到廣大學(xué)術(shù)界的爭議，有的學(xué)者持樂觀態(tài)度，認(rèn)為上訴機(jī)制是大勢所趨，能夠避免國際投資仲裁中一裁終局使當(dāng)事人無法尋求救濟(jì)帶來的弊端，有效緩解了仲裁程序不透明、仲裁裁決不統(tǒng)一以及仲裁庭過分維護(hù)投資者利益的缺陷；也有的學(xué)者認(rèn)為，上訴機(jī)制是逆潮流而動，,違背了國際商事仲裁監(jiān)督制度主要以程序問題作為審查的切入點(diǎn)的大勢所趨,損害了投資仲裁裁決的終局性。[5]

筆者認(rèn)為建立國際投資仲裁上訴機(jī)制是大勢所趨，對中國來說是利大于弊，但我國屬于發(fā)展中國家，在國際投資領(lǐng)域扮演的主要是資本引入國的角色，我們必須認(rèn)識到，絕不能一味的追隨發(fā)達(dá)國家，照搬他們對各種投資仲裁的要求。一味模仿照搬不僅不會增加外資的引入，更會適得其反。我國所接受的國際投資仲裁機(jī)制，主要是 ICSID 仲裁機(jī)制，在建設(shè)上訴機(jī)制條件不太成熟的條件下，我國應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的關(guān)注這一建設(shè)進(jìn)程，即使ICSID在未來建設(shè)成上訴機(jī)制，我國也應(yīng)該采取分步驟、有區(qū)別的接收方式，不能一次性全盤接受。[6]