何國鋒

（200234 上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院 上海）

被輿論普遍關(guān)注的“昆山反殺案”，隨昆山警方通報認(rèn)定于海明的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)而塵埃落定。在“昆山反殺案”的警方通報中，認(rèn)定于海明前面5刀導(dǎo)致了劉海龍死亡，后面追砍的2刀砍空。通報還進(jìn)一步說明，前面5刀和后面砍空的2刀，雖然在時間和空間上有間隔，但是一個連續(xù)行為。

因為前面5刀屬于正當(dāng)防衛(wèi)幾乎是共識，這樣，既然后面兩刀砍空，于海明的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)就沒有疑問了。所以大家也就不再過多關(guān)注這7刀到底應(yīng)該通過什么路徑解釋為正當(dāng)防衛(wèi)才是合理的，特別是后面追砍的兩刀到底應(yīng)該如何看待？本文對此談幾點看法：

一、行為的整體性問題

昆山警方用連續(xù)行為來表達(dá)行為整體性問題，但是，連續(xù)行為并不是恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方式，因為如果于海明一直“連續(xù)”地追砍下去，也可以說是連續(xù)行為，但這并不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。行為和動作是不同的概念，一個行為可以由連續(xù)的動作組成。本案將連續(xù)行為表述為連續(xù)動作更合適，即雖然看起來有幾個延后的動作，但這幾個動作和前面的動作整體上組成了一個防衛(wèi)行為。這種一體化的行為在幾個動作上稍微越過了不法侵害停止的時間，也應(yīng)該看作是制止不法侵害的行為。

《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”可見刑法雖然表述正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進(jìn)行的不法侵害的制止行為，但在解釋時，并不必須將“制止行為”和“不法侵害”解釋成在時間上完全一致。在實際的防衛(wèi)中也不可能做到這一點。所以，當(dāng)不法侵害行為停止后，防衛(wèi)行為很自然地延續(xù)幾個動作，屬于合理的范圍，也應(yīng)該認(rèn)定為“制止不法侵害的行為”。這樣解釋，也是讓法律回歸生活，回歸活生生的人們的心理、行為世界。所以，就刑法理論和司法實踐而言，不能對防衛(wèi)人過于苛刻，對于稍微超出不法侵害結(jié)束時間的打擊行為，一般應(yīng)評價為正當(dāng)防衛(wèi)行為。

二、行為的時空間隔問題

昆山警方對于時間和空間的表述，在邏輯上多少有點問題。警方表示，“盡管時間上有間隔，空間上有距離，但這是一個連續(xù)行為。”是否連續(xù)行為，或是否可以將一組動作作為一個行為認(rèn)定，最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是時間和空間。當(dāng)時間上有間隔，空間上有距離，那么正常的推論應(yīng)該是獨立、分開的行為，而不能一體化看待。正因為如此，時空間隔問題也是原來很多人擔(dān)心本案不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵點。昆山警方雖然認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但在這個問題上沒有進(jìn)行符合邏輯的論證或闡明，沒有對連續(xù)行為給出說服力的理由。

就行為而言，空間和時間上有間隔了，一般來說性質(zhì)就不一樣了。這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是不可變更的，不然，就沒有公平適用的平臺了。就本案而言，如果一定要認(rèn)定連續(xù)行為，那么，符合邏輯的論證是，后面追砍的兩刀在時間和空間上和前面離得較近，以至于無法將他們作為兩個行為來看待。

三、逃跑和防衛(wèi)的連續(xù)性問題

就我的看法，本案以前后行為時空間隔近而應(yīng)一體化看待進(jìn)行論證，多少有點強辯的意味。因為從本案的發(fā)展過程看，劉海龍被重創(chuàng)以后逃跑的行為是明顯的，而且越逃越遠(yuǎn)，直至逃到車后方的綠化帶。也就是說，時空間隔已經(jīng)非常明顯，力量對比的轉(zhuǎn)換也很明顯，以至于可以明確地認(rèn)定劉海龍的逃跑行為。

事實上，本案劉海龍的逃跑幾乎沒有人否認(rèn)，至多認(rèn)為，其逃向汽車，可能會到車上拿其他兇器（但這僅僅是可能性猜測，沒有事實依據(jù)，不能作為認(rèn)定案件的依據(jù)）。逃跑是很典型的認(rèn)定不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)在法學(xué)教材、法科課堂和司法實踐中早就牢固地樹立。對于逃跑的不法侵害人，不能再用私權(quán)進(jìn)行打擊。這是為了控制暴力蔓延、避免社會沖突加劇，也是為了在總體上控制社會利益的減損，并給不法侵害人以回歸法秩序的機會。將逃跑作為不法侵害結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，也符合一般理性人的認(rèn)知。如此，對這種明顯的逃跑行為進(jìn)一步的追砍，用一體化行為來論證，是不嚴(yán)密的。至少并不能讓死者劉海龍的家屬心服。而假設(shè)這個案件進(jìn)入訴訟程序，在對等的平臺上，辯方并不能在論證上取得優(yōu)勢。

假設(shè)一下，劉海龍前面并沒有受致命傷，而是在被于海明追到綠化帶時從后背捅殺，昆山警方又會如何處理？是否還以連續(xù)行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)？我覺得很難。正當(dāng)防衛(wèi)是為制止不法侵害而設(shè)置的私權(quán)行為，其并不是一種懲罰性行為，如果用為民除害、狠狠懲罰劉海龍這種黑惡人物的心理判斷正當(dāng)防衛(wèi)，這多少不合于立法者設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)制度的初衷。正當(dāng)防衛(wèi)的目的是保護(hù)合法權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)考慮比例原則，盡可能減少損害，并盡量給予不法侵害人以寬容，期待其向法秩序的回歸。所以，如果劉海龍?zhí)拥骄G化帶旁才被砍殺的，很難認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。如果要出罪，必須采用其他策略，按照通說的觀點，防衛(wèi)不適時的認(rèn)識錯誤是一個可以考慮的出罪選項，即于海明以為劉海龍在找兇器，所以繼續(xù)防衛(wèi)。而在當(dāng)時的情況下，由于緊張、恐懼，所以認(rèn)識錯誤在所難免。按德日刑法學(xué)的觀點，期待可能性是一個可選的出罪路徑，即法律無法期待于海明在緊張激烈的情況下保持常人不大可能具備的克制而沒有任何超越邊界的追砍。這個原理和德國刑法規(guī)定因慌亂恐懼而防衛(wèi)過當(dāng)不負(fù)刑事責(zé)任是一樣的。期待可能性理論在我國學(xué)界雖然都接受，但在我國的司法實踐中，還沒有被真正運用過。假設(shè)一下，如果本案進(jìn)入訴訟程序，法官有足夠的大心臟，以期待可能性出罪，到也是很具有里程碑意義。

所以，本案能夠認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵，還是后面兩刀砍空了。而且，既然后面兩刀砍空了，就是確定的正當(dāng)防衛(wèi)了，本案也就沒有必要糾結(jié)后面兩刀的時空間隔問題，沒有必要糾結(jié)到底是不是“連續(xù)行為”了。但是，在理論上，今后將會不斷地提及和探討被本案正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)論所掩蓋的這個疑問——防衛(wèi)行為到底可以延展到什么時空？