曾李廣

（530022 廣西五洲國通投資有限公司 廣西 南寧）

一、問題的提出

近期，杭州某小區(qū)為了防范高空拋擲物，專門拉起了一道60米長的“防拋網(wǎng)”。在這張“奇葩的網(wǎng)”引起公眾關(guān)注的同時，也讓人對這張網(wǎng)何以會被發(fā)明的催生劑—重慶煙灰缸案發(fā)明的“連坐”責(zé)任的負(fù)效應(yīng)予以反思。2009年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第87條對于該案件的“連坐”責(zé)任予以采納，僅僅是把“賠償”改為“補(bǔ)償”，雖然歸責(zé)原則不同了，但是對于普通的群眾來說他們關(guān)注的不是這些所謂的文字游戲，而是不被冤枉，能夠徹底從案件中擺脫出來。雖然全國人大法工委對《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的立法說明稱如此規(guī)定是為了促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定，然而從重慶煙灰缸案的執(zhí)行情況可見，不僅沒有促進(jìn)社會的和諧反而激發(fā)“連坐者”內(nèi)心的不滿，引發(fā)潛在的社會矛盾。

因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條雖然將歸責(zé)方式從過錯責(zé)任向責(zé)任分擔(dān)方式轉(zhuǎn)變，有了一定的進(jìn)步，但是在司法實(shí)踐中依然存在諸多不合理、不公平之處。

二、高空拋物損害分擔(dān)制度之公平性質(zhì)疑

在全世界范圍內(nèi)通說認(rèn)為，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原因主要包括兩種：第一，對自己不當(dāng)行為的責(zé)任；第二，在自己沒有不當(dāng)行為的責(zé)任，主要包括對第三方不當(dāng)行為的責(zé)任和對危險物的責(zé)任兩種，此處的第三方不當(dāng)行為的責(zé)任就是我們通常所說的替代責(zé)任，即基于特定的法律關(guān)系而產(chǎn)生的責(zé)任，比如雇主責(zé)任、監(jiān)護(hù)人責(zé)任等。最典型的體現(xiàn)這兩種侵權(quán)責(zé)任的是《法國民法典》第1384條第1款的規(guī)定：任何人不僅對因自己的行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任,而且對應(yīng)由其負(fù)責(zé)之人的行為或由其照管之物造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。而本文所探討的高空拋物侵權(quán)行為對于侵權(quán)人來說應(yīng)當(dāng)是對自己不當(dāng)行為的責(zé)任，本來是最常見的一般侵權(quán)，但是在找不到實(shí)際侵權(quán)人的情況下，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定，即受害人的損失由可能加害的建筑物使用人予以補(bǔ)償，這明顯有違整個侵權(quán)法的體系，動搖侵權(quán)法的根基，導(dǎo)致侵權(quán)法體系的混亂甚至崩塌。

（一）由可能加害的建筑物使用人分擔(dān)損失不利于保護(hù)受害人的利益

侵權(quán)法追究責(zé)任的基礎(chǔ)是由于過錯而導(dǎo)致的損害結(jié)果，實(shí)現(xiàn)的是矯正正義，而第87條規(guī)定在找不到具體侵權(quán)人的情況下由可能加害的建筑物使用人予以補(bǔ)償實(shí)現(xiàn)的是“有損害，有救濟(jì)”，這不是矯正正義而是風(fēng)險的分擔(dān)，然而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險分擔(dān)功能的是保險，并不是侵權(quán)責(zé)任。實(shí)際上“在任何一個社會中，從來就不是有損害就有救濟(jì)的，有些損害沒有救濟(jì)，有些損害是通過保險來分擔(dān)，主張有損害就有救濟(jì)是錯誤的”。在高空拋物損害分擔(dān)中，與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)雄厚的保險公司相比，個人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力明顯非常薄弱，很難實(shí)現(xiàn)對受害人的完全賠償，更何況法律規(guī)定的是補(bǔ)償，而且由于大多數(shù)人是被迫分擔(dān)損失的，基于內(nèi)心的不公正感，根本不會按照法院的判決予以執(zhí)行。最典型的當(dāng)屬重慶煙灰缸案，判決生效十余年，真正按照法院判決執(zhí)行的只有三個戶主而判決承擔(dān)責(zé)任的有22戶，總共執(zhí)行到位的款項(xiàng)不足兩萬元而判決支持的數(shù)額為17余萬元，即使已經(jīng)賠償?shù)娜龖魳I(yè)主內(nèi)心也感到極大的不公平，希望有朝一日能夠翻案?？梢姡芍贫ǖ某踔允菫榱吮Ｗo(hù)受害人的利益，分擔(dān)其損失，然而在司法實(shí)踐中根本無法實(shí)現(xiàn)其目的，反而訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)以及時間成本等極有可能超出實(shí)際得到的補(bǔ)償。因此，通過侵權(quán)責(zé)任法加以保護(hù)不是最佳的路徑，而應(yīng)當(dāng)通過社會救濟(jì)、商業(yè)保險的功能予以分擔(dān)。

（二）由可能加害的建筑物使用人分擔(dān)損失不利于保護(hù)建筑物使用人的合法權(quán)益

霍姆斯說，傷害應(yīng)當(dāng)留在原地，除非有充分的理由轉(zhuǎn)嫁給他人。高空拋物致人損害是典型的自己責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但是第87條規(guī)定如果可能加害的建筑物使用人不能證明自己沒有過錯就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，反向的證明責(zé)任很難完成，這基本上就是給可能的加害人分配了敗訴風(fēng)險。事實(shí)上要求可能加害的建筑物使用人分擔(dān)損失明顯有違自己責(zé)任，而且這種責(zé)任也不屬于替代責(zé)任，因?yàn)榻ㄖ锸褂萌伺c侵權(quán)人之間不存在雇傭、監(jiān)護(hù)、教育等關(guān)系，甚至都沒見面?！斑@不是因?yàn)槟阕隽耸裁矗皇且驗(yàn)槟阌羞^錯要承擔(dān)訴訟上的義務(wù)，而是因?yàn)閯e人受了損害找不到人，你要去承擔(dān)這種訴訟上的義務(wù)，這也就意味著任何一天都有可能被人告到法院去，天天都有可能”。如果想要不承擔(dān)責(zé)任的話，安裝攝像頭是最保險的方法，但這又與建筑物使用人的隱私權(quán)形成緊張的關(guān)系—從保有最低限度私人空間的正常預(yù)期考慮，恐怕是沒有哪個涉嫌的建筑物使用人能脫離掉了無時不刻不生活在福柯所說的“被看”狀態(tài)。而且這種證明成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任，更是違背了成本—效益原理，是對社會資源的極大浪費(fèi)。更何況現(xiàn)在社會已經(jīng)由整體主義進(jìn)入個人主義，當(dāng)今時代崇尚的是個人自由，如果規(guī)定由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任的話，會明顯限制個人的自由，因?yàn)榫幼≡诮ㄖ锢?，是生命需要之一部分，它并不帶有任何特殊的危險，如果通過法律的形式要求可能加害的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任的話，一方面會導(dǎo)致個人的行為自由受到約束，另一方面對自己的處境也缺乏可預(yù)見性，給人帶來不安全感。因此，讓無辜的第三者分擔(dān)損失會造成極大的不公正，并可能引發(fā)一些不穩(wěn)定因素。

三、強(qiáng)制保險制度構(gòu)建之必要性和可行性分析

（一）強(qiáng)制保險制度構(gòu)建之必要性

城市房地產(chǎn)的迅猛發(fā)展造成大量建筑物區(qū)分所有權(quán)的出現(xiàn)，并導(dǎo)致建筑物責(zé)任開始成為像道路交通安全那樣需要共同面對的社會風(fēng)險，尤其是高空拋物案件已經(jīng)成為危害公共安全的一大殺手。因此，構(gòu)建強(qiáng)制保險制度實(shí)現(xiàn)對受害人損害的補(bǔ)償迫在眉睫。

（二）強(qiáng)制保險制度構(gòu)建之可行性

既然不能實(shí)現(xiàn)法的教育功能又不能通過“連坐”制度實(shí)現(xiàn)對受害人的救濟(jì)，那么在無法找到真正侵權(quán)人的情況下，構(gòu)建強(qiáng)制保險制度是最好的途徑，即不用因?yàn)閾?dān)心拋物受損而人人自危又不用因?yàn)椤斑B坐”而引發(fā)社會的不穩(wěn)定，還能夠切實(shí)實(shí)現(xiàn)對受害人的救濟(jì)，何樂而不為呢。