鄔云霞 陳軼群 何建國(guó)

（311100 杭州市余杭區(qū)人民檢察院 浙江 杭州）

立法之初，我國(guó)《刑法》第294條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，但并未明確規(guī)定何為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”，以致實(shí)踐中對(duì)該問(wèn)題的理解較為混亂。

2009年12月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2009年《座談會(huì)紀(jì)要》）指出，自1997年刑法增設(shè)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的規(guī)定以來(lái)，《司法解釋》、《立法解釋》對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐發(fā)揮了重要作用。但由于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要件和所設(shè)計(jì)的法律關(guān)系較為復(fù)雜，在辦案過(guò)程中對(duì)法律規(guī)定的理解還不盡相同。為了進(jìn)一步統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，該紀(jì)要規(guī)定：黑社會(huì)性質(zhì)組織必須同時(shí)具備《立法解釋》中規(guī)定的“組織特征”、“經(jīng)濟(jì)特征”、“行為特征”和“危害性特征”。由于實(shí)踐中許多黑社會(huì)性質(zhì)組織并非這四個(gè)特征都很明顯，因此，在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會(huì)性質(zhì)組織“四個(gè)特征”相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉案犯罪組織所造成的社會(huì)危害，確保不枉不縱。①

2015年10月13 日最高人民法院《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2015年《座談會(huì)紀(jì)要》）對(duì)2009年《座談會(huì)紀(jì)要》進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化和完善，并對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的四個(gè)特征提出了一些具體化的標(biāo)準(zhǔn)。

2018年1月26 日，為貫徹落實(shí)《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于開(kāi)展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》精神，統(tǒng)一執(zhí)法思想，提高執(zhí)法效能，依法、準(zhǔn)確、有力懲處黑惡勢(shì)力犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定了《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》），就實(shí)踐中遇到的新情況、新問(wèn)題，作了更具體的規(guī)定。

一、“組織特征”的理解與分析

根據(jù)《刑法》第二百九十四條的固定：組織特征即形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定。

2015《座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)實(shí)踐的起點(diǎn)，可以根據(jù)涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動(dòng)的時(shí)間來(lái)認(rèn)定。沒(méi)有前述活動(dòng)的，可以根據(jù)足以反映其初步形成核心利益或強(qiáng)勢(shì)地位的重大事件發(fā)生事件進(jìn)行審查判斷。沒(méi)有明顯標(biāo)志性事件的，也可以根據(jù)涉案犯罪組織為維護(hù)、擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或按照組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約而首次實(shí)施有組織的犯罪活動(dòng)的時(shí)間進(jìn)行審查判斷。即“成立儀式”最為優(yōu)先，“標(biāo)志性事件”次之，前兩者都不存在的情況下，則根據(jù)“首次實(shí)施有組織的犯罪活動(dòng)”進(jìn)行認(rèn)定。

而在我們實(shí)踐中，“舉行成立儀式或進(jìn)行類似活動(dòng)”的情況是非常少的，另外，在黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展之初，基本上都未形成所謂的“組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”，在一個(gè)社會(huì)性組織中，“組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”基本上是在一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)較長(zhǎng)時(shí)間后，在持續(xù)的違法犯罪活動(dòng)過(guò)程中逐漸形成的，所以對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立標(biāo)志是比較難把握的。

從《刑事審判參考》第1154號(hào)案例（史某鐘等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案）中可以看出：“首次實(shí)施有組織犯罪活動(dòng)”并非僅指實(shí)施犯罪的方式具有組織性，更重要的是看該犯罪是否為了組織利益、按照組織意志而實(shí)施，以及犯罪能否體現(xiàn)該組織追求非法控制的意圖。認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，并不僅指那些能夠體現(xiàn)組織利益、組織意志的違法犯罪活動(dòng)，也包括符合“組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”的犯罪活動(dòng)，或者客觀上起到維護(hù)和擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作用的犯罪活動(dòng)。但是，在黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展之初，很多都沒(méi)有形成所謂的“組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”，反映非法控制意圖的事實(shí)尚不充分，如果作為判斷依據(jù)的“首次實(shí)施有組織犯罪活動(dòng)”不能體現(xiàn)組織利益、意圖，則會(huì)失去應(yīng)有的作用和意義。一審法院認(rèn)為，2004年10月10日晚，史某鐘等人故意傷害夏永東一案屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的犯罪。二審法院認(rèn)為，該案雖然是由史某鐘與涉案黑社會(huì)性質(zhì)組織成員共同有組織地實(shí)施，客觀上也提升了史某鐘的惡名，但該起犯罪是因個(gè)人恩怨而引發(fā)，并不能夠體現(xiàn)組織利益，況且，當(dāng)時(shí)史某鐘也尚未創(chuàng)建由其自己領(lǐng)導(dǎo)的犯罪活動(dòng)，故不能認(rèn)定涉案的黑社會(huì)性質(zhì)組織起始于2004年10月。而在2006年6月，史某鐘指使其組織成員打壓與其有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的姜某偉組織成員，將姜某偉組織的骨干成員打傷打殘，致使姜某偉犯罪組織在此后實(shí)力大為減弱，此次犯罪帶有典型的爭(zhēng)霸性質(zhì)，而且對(duì)史某鐘犯罪組織排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、確立非法權(quán)威產(chǎn)生了重要影響，故二審法院將此次犯罪作為史某鐘黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成起點(diǎn)。

二、“經(jīng)濟(jì)特征”的理解與分析

《刑法》第二百九十四條規(guī)定：所謂“經(jīng)濟(jì)特征”即有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)。

每一個(gè)危害行為都是因?yàn)槠洫?dú)有的危害方式才會(huì)入罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加、黑社會(huì)性質(zhì)組織罪也是因?yàn)槠洫?dú)有的危害行為具有區(qū)別于其他個(gè)罪的特性才會(huì)入罪。立法為黑社會(huì)性質(zhì)組織限定了四個(gè)特征，但并未規(guī)定其本質(zhì)特征。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織的內(nèi)部成員結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟(jì)特征規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織獲取經(jīng)濟(jì)利益的方式。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪只是一個(gè)表象的名稱，實(shí)質(zhì)是犯罪組織成員實(shí)施的具體違法犯罪行為，但實(shí)際上，犯罪組織內(nèi)成員所實(shí)施的具體犯罪行為均已被單獨(dú)定罪，因此黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征也不能作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響。對(duì)于其他犯罪來(lái)說(shuō)，只要有具體的危害行為，不管有沒(méi)有造成重大影響都應(yīng)構(gòu)罪。因此，只有形成非法控制才是黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別與其他犯罪的核心特征。

黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展壯大其實(shí)就是黑社會(huì)性質(zhì)組織在一定區(qū)域內(nèi)形成非法控制的過(guò)程。所以，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征時(shí)，應(yīng)將非法控制作為統(tǒng)合性標(biāo)準(zhǔn)。如果該經(jīng)濟(jì)支持并沒(méi)有幫助黑社會(huì)性質(zhì)組織形成非法控制，就不應(yīng)認(rèn)定為是該黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)然，形成非法控制并不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的目的，這只是黑社會(huì)性質(zhì)組織組織犯罪的手段，這是將黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)分于其他恐怖組織或者政治組織的很重要的一點(diǎn)，黑社會(huì)性質(zhì)組織在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)形成非法控制的目的是獲取非法經(jīng)濟(jì)利益。因此，黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征應(yīng)是利用經(jīng)濟(jì)利益支持其對(duì)一定行業(yè)或區(qū)域形成非法控制，且還需從非法控制的區(qū)域或行業(yè)內(nèi)獲取非法經(jīng)濟(jì)利益，即要求該組織從其非法控制狀態(tài)中獲取壟斷經(jīng)濟(jì)利益。

通過(guò)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織獲取經(jīng)濟(jì)利益的方式進(jìn)行限定，也是為了防止混同于一般違法犯罪所得。例如，某賭場(chǎng)組織開(kāi)設(shè)了多個(gè)賭場(chǎng)并獲取了非法經(jīng)濟(jì)利益，但是該非法經(jīng)濟(jì)利益并不是通過(guò)壟斷賭博市場(chǎng)所獲取的，因此獲取該經(jīng)濟(jì)利益的行為并不符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征，不宜將該賭場(chǎng)組織認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。

三、“行為特征”的理解與分析

《刑法》第二百九十四條規(guī)定：所謂“行為特征”，即以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾。

行為特征的暴力性。黑社會(huì)性質(zhì)組織是伴隨著暴力而生的，從實(shí)踐中來(lái)看，使用暴力或者以暴力相威脅，是黑社會(huì)性質(zhì)組織在實(shí)施違法犯罪活動(dòng)時(shí)最常用的手段。近年來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，黑社會(huì)性質(zhì)組織中，暴力性色彩正在淡化，由其是黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展到一定階段后，其在一定行業(yè)或者區(qū)域內(nèi)已經(jīng)樹(shù)立了威信，黑社會(huì)性質(zhì)組織僅憑其威懾，即能達(dá)到獲取非法利益的目的。而這種暴力性的淡化，也在實(shí)踐中給司法機(jī)關(guān)的工作帶來(lái)了一定困擾。不過(guò)，雖然暴力性在淡化，但這種柔和手段的背后是組織多年來(lái)樹(shù)立的威信，使他人不敢反抗；另一方面，如果其威懾不再具有作用，暴力性手段也必將是其最終會(huì)采用的手段。

行為特征的有組織性。在認(rèn)定是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為時(shí)，應(yīng)著重評(píng)價(jià)該犯罪行為是否為了組織利益，所實(shí)施的犯罪活動(dòng)是否符合組織宗旨，是否能夠體現(xiàn)組織意志，是否是為了組織實(shí)現(xiàn)非法控制而服務(wù)。如果是組織內(nèi)成員因個(gè)人利益而實(shí)施的犯罪活動(dòng)，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人行為，與組織無(wú)關(guān)。

行為特征的多次性。涉案組織實(shí)施的犯罪活動(dòng)較少，僅觸犯了少量罪名，對(duì)于是否能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，要結(jié)合其

他三個(gè)特征，即組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和危害性特征從嚴(yán)把握。如在《刑事審判參考》第1160號(hào)（牛子賢等人綁架、敲詐勒索、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、重婚案）中，被告人牛子賢等人只實(shí)施了三起犯罪，且目的均是圖財(cái)，與追求組織的非法控制無(wú)關(guān)。牛子賢等人實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)既不是長(zhǎng)期欺壓、殘害無(wú)辜群眾，也不是為了爭(zhēng)奪勢(shì)力，確定霸主地位等目的，故并不能認(rèn)定牛子賢犯罪團(tuán)伙具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。

四、“危害性特征”的理解與分析

《刑法》第二百九十四條規(guī)定：所謂“危害性特征”，即通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。

如前所屬，“危害性特征”應(yīng)是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的本質(zhì)特征。而何謂非法控制和重大影響呢？按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“控制”是指使一定對(duì)象出于自己的占有、管理和影響之下；“影響”是指對(duì)他人的思想和行動(dòng)所起的作用。那么，所謂的非法控制和重大影響，應(yīng)具有以下特征，即：第一，是他人有意識(shí)的以非法形式主動(dòng)干涉；第二，這種控制和影響應(yīng)是持續(xù)性的；第三，該控制和影響針對(duì)的范圍應(yīng)具有廣泛性。所以，在對(duì)危害性特征進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)審查其行為是否為了爭(zhēng)搶勢(shì)力范圍、形成非法控制等目的；是否在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)性的多次進(jìn)行；被侵害對(duì)象的數(shù)量是否達(dá)到嚴(yán)重程度。

在《刑事審判參考》第1159號(hào)（王云娜等人故意傷害、尋釁滋事、非法拘禁、敲詐勒索案）中，認(rèn)定王云娜犯罪團(tuán)伙不具有黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征，主要基于：第一，王云娜犯罪團(tuán)伙存續(xù)時(shí)間過(guò)短，犯罪次數(shù)明顯偏少。該團(tuán)伙全部犯罪只有4起，從成立至案發(fā)也僅有10個(gè)月時(shí)間；第二，王云娜犯罪團(tuán)伙的侵害對(duì)象特定、單一，而其所針對(duì)的對(duì)象也無(wú)法證實(shí)在其行業(yè)內(nèi)占有較大市場(chǎng)份額，或者對(duì)該行業(yè)有其他重要影響，這就決定了王云娜犯罪團(tuán)伙不足以爭(zhēng)霸一方或者嚴(yán)重破壞行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序。

注釋：

①2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》。