鮑夏瑩

（350000 北京市盈科（福州）律師事務(wù)所 福建 福州）

一、探望權(quán)的理解

探望權(quán)是夫妻離婚后，未與子女共同生活的一方享有與子女聯(lián)系、會面、交流等的權(quán)利。在日本稱為見面交流權(quán)，臺灣地區(qū)稱為見會面交往權(quán)，《中華人民共和國婚姻法》則稱為探望權(quán)（或探視權(quán)）。

從成因上看，探望權(quán)是因婚姻關(guān)系的解除，基于親權(quán)和血緣關(guān)系而產(chǎn)生，是父母監(jiān)護權(quán)的延伸，但又與監(jiān)護權(quán)分離成為并存的權(quán)利，具有很強的人身性。由于探望權(quán)是未與子女共同生活的父或母一方享有的對子女的法定權(quán)利，非有法定事由不得予以限制或剝奪。

從法律規(guī)定上看，探望權(quán)是一項權(quán)利，但從理論上分析，探望權(quán)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。因為探望權(quán)不僅僅是通過定期的探望來延伸其監(jiān)護權(quán)，維系親情，更是為了子女的健康成長而履行撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)。所以，探望權(quán)既是父母的權(quán)利，也是為保障子女的健康成長而為父母設(shè)置的義務(wù)。

二、探望權(quán)的執(zhí)行

（一）權(quán)利人與原配偶

探望權(quán)之所以執(zhí)行難，糾紛不斷，主要是離婚案件的雙方當(dāng)事人之間的矛盾沒有完全化解，雙方不能就探望權(quán)的行使達成一致意見。雖然法律明確規(guī)定了與子女共同生活的一方有協(xié)助探望權(quán)行使的義務(wù)，但實踐中與子女共同生活的原配偶往往由于對法律的無知或者其它所謂的“社會規(guī)則”，拒絕、阻撓或者不予提供方便，妨礙探望權(quán)的執(zhí)行。這樣一來，雙方的矛盾進一步加深，最終使得探望權(quán)無法實現(xiàn)。因此，執(zhí)行人員應(yīng)首先做好權(quán)利人與其原配偶的工作，向其講明法律規(guī)定，讓其明確各自的權(quán)利和義務(wù)，并從保障子女的健康成長、維護子女的最大利益出發(fā)，努力達成共識，減少分歧，促成雙方就探望權(quán)的具體行使方式、時間、地點達成協(xié)議。

在以何種方式行使探望子女時，既要考慮父母的因素，包括父母的居住地點、工作性質(zhì)、健康狀況、生活情況等，又要考慮到子女的利益和需求。探望權(quán)的行使方式一般有兩種，一種是見面性探望，即不與子女共同生活的一方到對方家中或指定的地點與子女見面、交流，這種方式時間短，方式靈活且沒有脫離撫育子女一方的監(jiān)護。另一種為逗留性探望，即探望權(quán)人可在約定或法院判定的時間內(nèi)，將子女領(lǐng)走共同生活一段時間再按時送回，這種方式的時間較長，有利于父母與子女的長期交流，保障了子女充分接受父母雙方的教育，有利于子女的身心健康。

（二）權(quán)利人與子女

一般情況，權(quán)利人探望子女不會有什么問題。但為了保障子女的最佳利益，防止子女的身心健康因探望權(quán)的不當(dāng)行使而受到傷害，法律應(yīng)對探望權(quán)的行使予以限制。我國婚姻法規(guī)定了探望權(quán)的中止事由，即不利于子女的身心健康。雖然立法的初衷是好的，但這樣的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，不具有可操作性，只能由法官自由裁量，很可能造成探望權(quán)中止的濫用。探望權(quán)的行使目的也是為了子女的健康成長，中止探望權(quán)本為不得已的行為，適用起來應(yīng)更為嚴(yán)格。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中就規(guī)定，只要這種探視不嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德、感情或健康，法庭就不應(yīng)限制父母探視子女的權(quán)利。這一規(guī)定值得我們借鑒。

筆者認為中止探視權(quán)的情形可以規(guī)定為以下幾種：一是申請人表示可以延期執(zhí)行的；二是由于申請人的原因，繼續(xù)行使探視權(quán)將嚴(yán)重損害子女的身心健康的；三是能夠正確表達自己意志的子女，不愿意接受申請人探視的；四是窮盡各種手段后，被執(zhí)行人仍不愿意協(xié)助履行義務(wù)的；五是被執(zhí)行人和子女下落不明的。這樣規(guī)定了具體情形以后，就避免了法官在自由裁量時的濫用，可以更好地協(xié)調(diào)父母探望權(quán)的權(quán)利性與保護子女最佳利益之間的關(guān)系。

（三）原配偶與子女

原配偶是與子女共同生活的一方，是探望權(quán)案件的被執(zhí)行人，其協(xié)助權(quán)利人行使探望權(quán)既是法律規(guī)定的義務(wù)，也是其作為被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。雖然是被執(zhí)行人，但其更多的時候承擔(dān)的是一種消極的不作為的義務(wù)，只要其不積極加以阻撓，探望權(quán)在一般情況下都能實現(xiàn)。如果經(jīng)過執(zhí)行人員的各種努力，被執(zhí)行人仍拒絕履行協(xié)助義務(wù)，按照法律程序可對被執(zhí)行人采取罰款、拘留等強制措施，迫使其履行義務(wù)。但從保障子女的健康成長，維護其最佳利益，乃至構(gòu)建社會主義和諧社會的主題考慮，筆者認為不應(yīng)對被執(zhí)行人采取強制措施，由于被執(zhí)行人是直接撫養(yǎng)子女的一方，承擔(dān)的責(zé)任更重，如果對其采取強制措施，將會給子女的生活和身心健康帶來不利影響，最終的受害者還是子女，這就違背了設(shè)置探望權(quán)的初衷。而且，對被執(zhí)行人采取強制措施，探望權(quán)也不一定會順利實現(xiàn)，這時就應(yīng)適用探望權(quán)的中止執(zhí)行。

三、探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費的關(guān)系

探望權(quán)案件的執(zhí)行往往是伴隨著撫養(yǎng)費的支付，因為撫育子女是父母的基本義務(wù)，未與子女共同生活的一方有義務(wù)向另一方支付撫養(yǎng)費，直到子女成年或能夠獨立生活為止。在大多數(shù)情況下，義務(wù)人本來就不愿意支付撫養(yǎng)費，但當(dāng)探望權(quán)因直接撫養(yǎng)子女的一方的不配合而不能實現(xiàn)時，探望權(quán)人往往更加拒付撫養(yǎng)費。而直接撫養(yǎng)子女的一方又以探望權(quán)人拒付撫養(yǎng)費為由，拒絕其探望子女，各說各有理，矛盾越鬧越深，這樣的循環(huán)也是探望權(quán)執(zhí)行難的原因之一。實際上，行使探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費是不沖突的，兩者是并列的，兩者都是撫育子女義務(wù)的組成部分，只不過前者更突出其權(quán)利性。應(yīng)該說兩者都是無條件的，不互為條件，也沒有先后順序，即無論父母的探望權(quán)是否實現(xiàn)，都負有支付撫養(yǎng)費的義務(wù)；無論父母是否支付撫養(yǎng)費，均享有探望子女的權(quán)利。當(dāng)探望權(quán)人不履行支付撫養(yǎng)費的義務(wù)，或與子女共同生活的一方拒絕對方探望子女時，權(quán)利人都可以向法院申請強制執(zhí)行。