莫冠琴

（100088 中國(guó)政法大學(xué) 北京）

2018年7月20 日，配合一行兩會(huì)的《關(guān)于進(jìn)一步明確規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見有關(guān)事項(xiàng)的通知》（簡(jiǎn)稱資管新規(guī)），證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了資管新規(guī)細(xì)則的配套規(guī)則征求意見稿，這就如同一場(chǎng)演出的序章，不僅拉開了未來私募行業(yè)重塑與發(fā)展的序幕，同時(shí)也為此定下了“嚴(yán)監(jiān)管”的基調(diào)。

本文，筆者欲借此話題，細(xì)說資管新規(guī)后時(shí)代，中國(guó)私募投資基金監(jiān)管的歷史變遷。

一、私募基金監(jiān)管——“發(fā)改委時(shí)代”

1993年8 月，原國(guó)家體改委和人民銀行支持原中國(guó)農(nóng)村發(fā)展信托投資公司率先成立了淄博鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資基金，這是我國(guó)第一只公司型創(chuàng)業(yè)投資基金。而后，20世紀(jì)90年代初，隨著互聯(lián)網(wǎng)投資的興起，其重科技輕資產(chǎn)的模式，決定了它很難從傳統(tǒng)金融中獲取信貸融資，從而進(jìn)一步催生了股權(quán)投資大規(guī)模發(fā)展。

當(dāng)時(shí)，發(fā)改委從廣義創(chuàng)業(yè)投資基金的角度，結(jié)合國(guó)內(nèi)政策背景，強(qiáng)調(diào)支持產(chǎn)業(yè)發(fā)展，于是在擬定創(chuàng)投基金相關(guān)政策時(shí)，改名為“產(chǎn)業(yè)投資基金”。1996年，國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)高度重視并責(zé)成原國(guó)家計(jì)委和有關(guān)部門第一時(shí)間制定辦法，最終國(guó)家計(jì)委等部委起草了《產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》，然未曾正式發(fā)布。

2005年11 月，由國(guó)家發(fā)展改革委等十部委聯(lián)合頒布了《創(chuàng)投企業(yè)管理辦法》，正式對(duì)創(chuàng)投基金實(shí)施備案管理制度。特別是2007年6月，新的《中國(guó)人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》開始實(shí)施，各地地方政府為鼓勵(lì)合伙型股權(quán)投資基金有序健康發(fā)展，出臺(tái)了種類繁多的優(yōu)惠政策。

至此，私募投資基金的監(jiān)管歷史主要是沿著發(fā)改委線索來敘述，此階段也被稱為“發(fā)改委時(shí)代”。

二、私募基金監(jiān)管——“證監(jiān)會(huì)時(shí)代”

彼時(shí)的中國(guó)證監(jiān)會(huì)，與財(cái)政部、商務(wù)部等多頭并進(jìn)的監(jiān)管形態(tài)，以“陽光私募”切入到私募投資基金監(jiān)管的主要方向，在國(guó)內(nèi)2007年大牛市和2008年金融海嘯的大背景下，推動(dòng)了“陽光私募”合法化，讓國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)的“陽光私募”規(guī)模與日俱增。

2012年，人大常委會(huì)修訂的《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（以下稱《基金法》）將“非公開募集的基金”納入到證券投資監(jiān)管范圍之中。值得注意的是，在2013年6月1日之前，中國(guó)只有私募股權(quán)基金，不存在私募證券基金。因此，私募股權(quán)基金歸發(fā)改委監(jiān)管，私募證券基金以“陽光私募”形式存在，繼而形成了證監(jiān)會(huì)和發(fā)改委雙頭監(jiān)管私募投資基金的時(shí)代。

2013年6月1 日，為了鼓勵(lì)行業(yè)發(fā)展、緩和監(jiān)管矛盾、理順權(quán)責(zé)關(guān)系，人大常委修訂了《基金法》放開私募證券基金，并授權(quán)“國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”對(duì)私募基金的基金管理人進(jìn)行規(guī)范的具體辦法。2013年6月27日，中央編辦發(fā)文，將私募股權(quán)基金的管理權(quán)由發(fā)改委劃歸證監(jiān)會(huì)。

自此，私募股權(quán)投資基金也正式劃歸證監(jiān)會(huì)管轄，“證監(jiān)會(huì)時(shí)代”不期而至。

三、私募基金監(jiān)管逆向促進(jìn)

2013年6月27 日，證監(jiān)會(huì)全面接管私募基金的管理工作，但如何“管”卻成為了一大難題。事實(shí)上，較為理想的監(jiān)管方式應(yīng)是由國(guó)務(wù)院頒布“私募基金管理?xiàng)l例”，以行政法規(guī)的形式統(tǒng)一監(jiān)管思路，為監(jiān)管提供依據(jù)。

然而，于2014年1月，證監(jiān)會(huì)將私募條例草案提交國(guó)務(wù)院法制辦，因種種原因，未能如期頒布。由此，出現(xiàn)了如下的監(jiān)管逆向促動(dòng)的發(fā)文現(xiàn)象。

一是，行業(yè)自律規(guī)則“先聲奪人”。2014年1月17日，證監(jiān)會(huì)正式授權(quán)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）開展私募基金管理人登記等自律管理工作。2014年2月7日，基金業(yè)協(xié)會(huì)也不負(fù)眾望，根據(jù)私募行業(yè)發(fā)展情況，在監(jiān)管規(guī)則尚未出臺(tái)之前，先頒布了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》，對(duì)私募基金進(jìn)行登記備案和信息監(jiān)測(cè)，為私募基金監(jiān)管打響了第一槍。

而后，自2016年2月開始，信息披露、基金募集等自律規(guī)則陸續(xù)頒布，期間還發(fā)布了內(nèi)控指引、備案規(guī)范等，不斷建立并完善“7+2+1+n”的私募基金自律規(guī)則體系，使私募基金得以強(qiáng)化規(guī)范發(fā)展。

二是，部門規(guī)章“后發(fā)先至”。2014年8月21日，一方面由于國(guó)務(wù)院私募條例尚未能頒布，另一方面由于證監(jiān)會(huì)對(duì)私募基金的監(jiān)管需要法律依據(jù)，因此，證監(jiān)會(huì)發(fā)布實(shí)施了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，這讓在粗放式發(fā)展20多年的私募投資基金，終于迎來了第一個(gè)綱領(lǐng)性文件。

2018年4月27 日，為規(guī)范金融資管業(yè)務(wù)，統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，一行兩會(huì)聯(lián)合印發(fā)了《資管新規(guī)》。而在私募方面，證監(jiān)會(huì)更是在2018年7月20日，發(fā)布資管新規(guī)配套細(xì)則征求意見稿——《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》及《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃運(yùn)作管理規(guī)定（征求意見稿）》。

三是，行政法規(guī)“蓄勢(shì)待發(fā)”。從法律位階上來看，《資管新規(guī)》只是部門規(guī)章文件，低于法律和行政法規(guī)，而法律文件《基金法》并未對(duì)私募基金做太多的細(xì)化規(guī)定，主要是以指導(dǎo)性規(guī)范為主，可見當(dāng)前私募投資基金專門法律、行政法規(guī)仍然缺失。雖然在2017年8月30日，國(guó)務(wù)院法制公發(fā)布了《私募投資基金管理暫行條例(征求意見稿)》，共計(jì)11章58條，分別從私募基金管理人和托管人的職責(zé)、資金募集、投資運(yùn)作等方面確立了監(jiān)管規(guī)則，但其至今仍未正式出臺(tái)。

不過，相信私募條例或能在今年“蓄勢(shì)待發(fā)”。因?yàn)樵?018年3月14日，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國(guó)務(wù)院2018年立法工作計(jì)劃的通知》中，已將《私募暫行條例》列入國(guó)務(wù)院2018年立法工作計(jì)劃中。

至此，從中國(guó)私募投資基金監(jiān)管的歷史變遷中，不難看出私募基金的監(jiān)管規(guī)則是從無到有，從松到嚴(yán)，從碎片化到系統(tǒng)化的發(fā)展階段，監(jiān)管和市場(chǎng)的配合與角力在當(dāng)下顯現(xiàn)得淋漓盡致。其實(shí)，資管新規(guī)后時(shí)代，強(qiáng)監(jiān)管的背后，是為了避免某些不合規(guī)行為攪亂市場(chǎng)，規(guī)范市場(chǎng)亂象，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展，共存共榮。