黃應(yīng)良

（541006 廣西師范大學(xué) 廣西 桂林）

一、五服制的內(nèi)容

“五服服制”又稱“喪服制度”，簡(jiǎn)稱“五服”、“服制”，是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)標(biāo)志親等的制度。在中國(guó)傳統(tǒng)宗法社會(huì)中，每個(gè)親屬成員都要根據(jù)自己與死者的血緣關(guān)系穿孝服喪，與死者親屬關(guān)系遠(yuǎn)近不同，所穿喪服的質(zhì)地不同、服喪期限也不同，與死者血緣關(guān)系愈親，所穿的喪服愈重；與死者血緣關(guān)系愈疏，所穿的喪服愈輕。《儀禮·喪服》篇把它分為“斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻”五種，這里的五服是指五種喪服，主要包括冠、服、鞋及麻衫等及穿著這五種喪服的親屬關(guān)系所要表達(dá)的親疏遠(yuǎn)近程度。

斬衰：是最重的喪服，用最粗的生麻布制作，割布成形四緣及袖口均不縫邊，稱斬衰；當(dāng)胸還要著一塊方麻布，有“居喪悲哀，心力當(dāng)衰”之意，手上還要時(shí)刻握著一根“苴杖”，即哭喪棒，表示哀痛至極，不能站立，所以要靠扶杖。按慣制兒子和未出嫁的女兒對(duì)祖父母、妻子對(duì)丈夫、臣為君，都要著此服二十五個(gè)月，（實(shí)際上兩周年）謂之三年之喪。

齊衰：是次于斬衰的喪服，喪服形制與斬衰同，用生麻布做成，其喪服四緣及袖口縫邊，故稱齊衰，子為母服齊衰三年，眾孫為祖父母、已嫁女為父母、媳婦為公公婆婆等服齊衰一年。

大功：是次于齊衰的喪服，用粗熟麻布制作，質(zhì)料比“齊衰”用料稍細(xì)。這種喪服是為伯叔父母、為堂兄弟、未嫁的堂姐妹、已嫁的姑、姐妹以及已嫁女為母親、伯叔父、兄弟服喪而穿的，守喪期為九個(gè)月。

小功：是次于大功的喪服，用較細(xì)的熟麻布制作。這種喪服是為從祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑及堂姑、已嫁堂姐妹、兄弟之妻、從堂兄弟、未嫁從堂姐妹和為外祖父母、母舅、母姨等服喪而穿的，守喪期為五個(gè)月。

緦麻：是最輕的喪服，用稍細(xì)的熟布做成?，F(xiàn)在大多用漂白的布做成。稱為“漂孝”。凡是為曾祖父母、族伯父母、族兄弟姐妹、未嫁族姐妹，和外姓中為表兄弟、岳父母穿孝，都用這個(gè)檔次的喪服，守喪期為三個(gè)月。

同姓人中血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近，以五服作為一個(gè)至關(guān)重要的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，假如其在五服之內(nèi)，就會(huì)被視為族屬至親；而五服之外的宗族人士一般不以親屬相待。它隱涵著某些人類原始形態(tài)的生存現(xiàn)象，在生者悼念往者的同時(shí)，借助儀式，使生者在心理上、宗親關(guān)系上、家族角色轉(zhuǎn)換上，甚至族屬共同財(cái)產(chǎn)上進(jìn)行必要的調(diào)整、分割、適應(yīng)和確認(rèn)，以此加強(qiáng)對(duì)生命本來(lái)意義的更透徹的理解和頓悟，關(guān)愛(ài)家庭，注重親情，擔(dān)負(fù)起個(gè)人在族群中應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任。

二、“準(zhǔn)五服制以制罪”原則的確立以及發(fā)展

（一）“準(zhǔn)五服制以制罪”原則的確立

雖然五服制在中國(guó)由來(lái)已久，但并非一產(chǎn)生就被納入法律之中，起初，五服制度只是作為一種喪葬的儀禮被人們遵守著，主要體現(xiàn)的是古代的宗親網(wǎng)絡(luò)關(guān)系。正式將“準(zhǔn)五服以治罪”原則納入法律之中的是西晉的《泰始律》，其中有“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”即用刑律來(lái)維護(hù)禮教，保護(hù)社會(huì)倫常關(guān)系，凡是違反禮教的罪犯都處以重刑。此外，《晉書(shū)》中還有規(guī)定“重奸伯叔母之令，棄市。淫寡女，三歲刑”。即在定罪量刑方面按照禮制的“五服”親等來(lái)確定應(yīng)適用的罪行。將“五服制度”作為判斷是否構(gòu)成犯罪以及衡量罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)，這就是“準(zhǔn)五服以制罪”原則?！皽?zhǔn)五服以制罪”原則的確立，使得禮儀制度與法律的適用完全結(jié)合在一起，是封建法律儒家化的一次重大發(fā)展，它不但體現(xiàn)了晉律“禮律并重”的特點(diǎn)，而且也集中表現(xiàn)了中國(guó)封建法律倫理法的特征。自西晉制定法律起至明清時(shí)代，“五服制罪”一直都是封建法律的重要組成部分，并且在實(shí)踐中不斷的發(fā)展與完善。

（二）“準(zhǔn)五服以制罪”原則在各朝的發(fā)展

唐代將服喪制度列入禮典和法典，《唐律疏義》把“聞祖父母，父母喪，匿不舉哀”列入“十惡”中的不孝條，是很重的罪名。①《唐律疏義》在訴訟方面，嚴(yán)禁奴告主。②以上是五服制在唐朝法律中一些具體規(guī)定。這些具體規(guī)定是建立在整個(gè)唐朝的法律思想之上的。“準(zhǔn)五服以制罪”原則在唐律中的繼承與發(fā)展表明了唐律中禮對(duì)于維護(hù)統(tǒng)治的極端重要性，也表明了禮的規(guī)范精神完全表達(dá)了封建統(tǒng)治階級(jí)的利益。

在明代，明律將“喪服圖”列于篇首，表明統(tǒng)治者對(duì)服制的重視。服制原屬禮的范疇，將服制載于法律之中，說(shuō)明了禮與法的結(jié)合，以及家族倫常關(guān)系的深遠(yuǎn)影響。同時(shí)，服制還是裁定罪刑的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。在明代，凡審理有關(guān)親屬間的案件，必須先問(wèn)清楚是何稱呼、服制，使得定罪量刑符合禮制。凡系親屬間的侵犯與傷害行為，根據(jù)親屬尊卑關(guān)系有另外的特殊規(guī)定。此外，明律還將“同居相為隱”的范圍，擴(kuò)大到了岳父母與女婿之間。由此可見(jiàn)，禮法融合這一趨勢(shì)在明代得到了進(jìn)一步的繼承和發(fā)展，“準(zhǔn)五服以制罪”這一原則在具體運(yùn)用上也有了新的發(fā)展。

清朝由滿族貴族統(tǒng)治，隨著滿族與漢族文化的不斷融合，“服制” 這一漢族的傳統(tǒng)也被滿族統(tǒng)治者所吸收，并且制定了相應(yīng)的制度。天聰六年十二月，皇太極降諭定“服式之制”，對(duì)八旗諸貝勒以下衣冠服式作了明確規(guī)定:“八固山諸貝勒在城中行走冬夏俱服朝服……若系上賜，不在此例”。后皇太極又頒布上諭：“我國(guó)衣冠，當(dāng)有定制……止許出外服之，平居不許”。清朝服飾制度的日益繁瑣與完善，反映出漢族傳統(tǒng)禮制對(duì)于清朝服飾有一定的影響。

三、“準(zhǔn)五服以制罪” 原則在中國(guó)法律傳統(tǒng)上的地位

（一）“準(zhǔn)五服以制罪”是以禮入法的重要組成部分

禮法融合是中國(guó)封建社會(huì)的基本特征，這是由于儒家思想是中國(guó)封建地主階級(jí)的正統(tǒng)思想，而禮法融合就是以儒家的政治法律思想作為封建禮法、司法的指導(dǎo)原則，以儒家的倫理道德規(guī)范作為封建法制的核心內(nèi)容。封建統(tǒng)治階級(jí)通過(guò)將儒家的“禮”上升為國(guó)家意志即“法”通過(guò)將二者合而為一，以便更好的維護(hù)自身的統(tǒng)治。

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，經(jīng)過(guò)春秋戰(zhàn)國(guó)的變革，禮在法制中的地位進(jìn)一步提高，禮的作用也日益突出，中國(guó)傳統(tǒng)法制開(kāi)始了“納禮入法”、“禮法結(jié)合”的歷程，五服在其中的作用也越來(lái)越突出。漢朝時(shí)期出現(xiàn)了春秋決獄，也就是用儒家經(jīng)典來(lái)注釋法律，使禮的精神成為定罪量刑的原則，將“禮刑并用”發(fā)展為“禮法結(jié)合”，“禮法結(jié)合”之歷程由此開(kāi)啟。五服制開(kāi)始納入法律的范疇，表現(xiàn)在“親親得相首匿”原則的確立以及“上請(qǐng)”制度的實(shí)行。五服制納入法律之中，加快了傳統(tǒng)法制納禮入法、禮法結(jié)合的步伐。至魏晉南北朝時(shí)期，曹魏以儒家思想系統(tǒng)地修訂法律，將“八議”入律，更加促進(jìn)了禮法的結(jié)合。西晉的《泰始律》提出了“竣禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”，正式將五服作為處理親屬間相犯等刑事案件的定罪量刑依據(jù)，用以加強(qiáng)對(duì)家族關(guān)系的規(guī)范調(diào)整，維護(hù)政權(quán)的穩(wěn)定?！皽?zhǔn)五服以制罪”原則的確立，使得禮、律進(jìn)一步結(jié)合。隋唐秉承“準(zhǔn)五服以制罪”的精神，繼續(xù)推進(jìn)以禮入法的進(jìn)程。唐朝法制堅(jiān)持“以禮為本，以禮為綱，納禮人律，引禮釋律”，將“親親得相首匿”原則進(jìn)一步發(fā)展為“同居有罪相為隱”，擴(kuò)大了親屬容隱制度的范圍，法律中處處體現(xiàn)著禮刑并用的精神，五服制度貫徹其中。明代繼承禮刑并用的法制傳統(tǒng)，《大明律》卷首附有“喪服圖”，圖后有《服制》按五服分門別類，由此為應(yīng)“加應(yīng)減之準(zhǔn)也”。通過(guò)了解各個(gè)朝代禮法結(jié)合的發(fā)展趨勢(shì)，我們很容易了解到“準(zhǔn)五服以制罪”在整個(gè)禮法結(jié)合歷程中的重要地位，五服制既是禮刑并用、禮律結(jié)合的產(chǎn)物，反過(guò)來(lái)又促進(jìn)了禮律結(jié)合發(fā)展，體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)法制“禮刑并用”的立法精神以及特點(diǎn),從而成為以禮入法不可或缺的一部分。

（二）“準(zhǔn)五服以制罪”原則在中國(guó)古代刑法上的地位

“準(zhǔn)五服以制罪”原則體現(xiàn)在家族范圍內(nèi)就是“同罪異罰”，親屬之間犯罪，不同身份等級(jí)的人犯同樣的罪行，承擔(dān)的法律責(zé)任不同，適用的處罰也有區(qū)別?！皽?zhǔn)五服以制罪”原則在刑法方面的適用原則是：“親屬相犯，以卑犯尊者，處罰重于常人，關(guān)系越親，處罰越重；若以尊犯卑，則處罰輕于常人，關(guān)系越親，處罰越輕。親屬相奸，處罰重于常人，關(guān)系越親，處罰越重；親屬相盜，處罰輕于常人，關(guān)系越親，處罰越輕”。

首先是對(duì)罪名的影響。在《唐律》規(guī)定了“十惡”制度，“十惡”中的有關(guān)罪名是跟服制掛鉤的。如十惡中的“不睦”是指謀殺以及買賣緦麻以上親屬，毆打或控告夫及以上尊長(zhǎng)，小功尊屬；“內(nèi)亂”是指強(qiáng)奸小功以上親屬及父，祖之妾，或者和父、祖之妾通奸等。在“十惡”中的有關(guān)罪名中，屬于齊家尊禮的罪名就占了一半，這些都是“五服制”在法律中的突出表現(xiàn)。

其次是對(duì)同居相隱不為罪的影響和發(fā)展。早在漢律中就有“親親得相首匿”的規(guī)定。漢儒董仲舒根據(jù)《春秋》經(jīng)義斷獄時(shí)，也肯定了父子相隱無(wú)罪。唐律進(jìn)一步發(fā)展了這一原則，將相隱不為罪的范圍擴(kuò)大到同居者。③由此可見(jiàn)，凡屬四世親族可以相互為隱，僅大功以上與小功以下略有區(qū)別。而且在一般的情況下法律強(qiáng)制卑幼執(zhí)行對(duì)尊長(zhǎng)有罪相為隱的原則，除謀反、大逆、謀叛罪外，子孫控告祖父母、父母、都被列為不孝大罪?！皽?zhǔn)五服以制罪”原則在當(dāng)時(shí)被列為一個(gè)重要的用來(lái)判斷什么程度的親屬可以同居相隱不為罪的標(biāo)準(zhǔn)。

再次是對(duì)一些犯罪行為在量刑上的特別規(guī)定。古代法在確定保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一般原則時(shí)，對(duì)于發(fā)生在具體特定倫理關(guān)系的人們之間的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為確定了特殊的處理辦法。例如《唐律疏議·盜賊》就規(guī)定，屬五服之內(nèi)的非家庭成員以及具有親屬關(guān)系的家庭成員之間犯竊盜罪的，應(yīng)實(shí)行比一般盜竊罪較輕的處罰。④

（三）“準(zhǔn)五服以制罪”在中國(guó)古代民法上的地位

首先是對(duì)親屬婚姻方面的影響。這方面的法律主要見(jiàn)于《戶婚律》，關(guān)于親屬婚姻的禁止，大致可以歸納為四方面：第一，同宗同姓不得為婚；第二，禁止與外親或妻親中不同輩者為婚；第三，凡曾為袒免親之妻者，不論尊卑，均禁止為婚；第四，某些五服外之特殊親屬也不得為婚。

五服制度不但體現(xiàn)在婚姻的禁止規(guī)定，而且在婚姻條件、離婚條件與限制、妻妾名分、居喪嫁娶等方面都有重要作用。“準(zhǔn)五服以制罪”原則系禮法結(jié)合的最重要方面，不出五服，不能婚配，有些地方甚至擴(kuò)大到同宗不能婚配。雖不同宗但同姓，在某些地方人們也不結(jié)婚。這些原則至今還影響著中國(guó)某些落后地區(qū)的婚嫁原則，可見(jiàn)其意義深遠(yuǎn)。

其次是對(duì)人們之間親等關(guān)系的影響?！案笧樽泳V”是最重要的一種，即父對(duì)子孫擁有至高無(wú)上的絕對(duì)權(quán)力，甚至對(duì)子孫有生殺予奪的權(quán)力，而且法律對(duì)此種行為一般都會(huì)網(wǎng)開(kāi)一面，從輕處罰甚至是不追究法律責(zé)任。子孫對(duì)父母要絕對(duì)服從，不許忤逆、違背父母，不然會(huì)被法律、社會(huì)當(dāng)成罪人。隋朝確立的“十惡”中有一類是被認(rèn)為嚴(yán)重侵犯家長(zhǎng)權(quán)威的，例如，“惡逆、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂”等，這些罪行都要受到嚴(yán)厲打擊，一律不得被普通的大赦所赦免。即使是貴族官員犯有這些罪行，也不得援引八議、收贖之類的特權(quán)來(lái)逃避刑罰，由此可以看出父的絕對(duì)權(quán)威。

根據(jù)五服制度，父母有懲罰子女的權(quán)力，這種懲罰權(quán)最常見(jiàn)的就是父母對(duì)子女的鞭撻權(quán)。《禮記·內(nèi)則》規(guī)定：“父母怒，不說(shuō)，而撻之流血，不敢疾怨，起敬起孝”。向長(zhǎng)者問(wèn)事時(shí)，一定要手執(zhí)幾、杖。幾、杖是杖責(zé)之物，子女問(wèn)事時(shí)手操幾、杖，是隨時(shí)準(zhǔn)備著，倘若自己做錯(cuò)了事，就以杖或幾自責(zé)之。由此可知，父母不僅可以直接鞭撻子女直到流血的地步，甚至還可以下令，讓子女鞭撻自己。春秋戰(zhàn)國(guó)之際，雖禮崩樂(lè)壞，但在家族中，家父權(quán)仍尊大無(wú)比，對(duì)子女有生殺大權(quán)。⑤這種權(quán)力一直延續(xù)到秦漢時(shí)期。五服制度不僅適用于親屬間相互侵犯、傷害的情形，同時(shí)也適用于確定贍養(yǎng)、繼承等民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

綜上所述, “準(zhǔn)五服以制罪”原則貫穿于中國(guó)古代法律的始終，體現(xiàn)了中國(guó)古代法律的家族倫理觀，直到今天依然深深的影響著中國(guó)人的日常生活的各個(gè)方面。因此，我們的法治秩序的重建，不能脫離中國(guó)法治秩序的傳統(tǒng)，不能用任何其他國(guó)家的法治來(lái)代替中國(guó)的法治，中國(guó)的法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)是融合市民倫理與中國(guó)傳統(tǒng)家族法倫理兼顧平等自由與人間親情的新型法倫理。

注釋：

①《唐律疏義》：“諸父母，詐言余喪不解者，徒二年半”，又有“父母之喪，解官居服，而有心貪榮任，詐言余喪不解者，徒二年半。為其已經(jīng)發(fā)哀。故輕于聞喪不舉之罪”。

②《唐律疏義》：“諸部曲，奴婢告主，非謀反、逆，判者皆絞”，“告主之期親及外祖父母者，流；大功以下親，徒一年。誣告重者，緦麻加凡人一等；大功，小功，遞加一等。妄稱主壓者徒三年，部曲減一等?！?/p>

③《唐律疏義·名例》：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母，外孫，若孫之?huà)D，夫之兄弟及兄弟之妻有罪相為隱，部曲，奴婢為主隱，皆勿論……其小功以下相隱，減凡人三等，拖犯謀叛以上者明白用此律”。

④《唐律疏議·盜賊》：“非家庭成員，但屬五服之內(nèi)，具有親屬倫常關(guān)系的成員之間竊盜財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成犯罪；但對(duì)于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應(yīng)在普通盜竊罪法定刑罰基礎(chǔ)上減等處罰”。

⑤《史記·李斯列傳》記載，秦始皇死后，胡亥矯始皇命賜扶蘇死，大將蒙恬勸扶蘇：“請(qǐng)復(fù)請(qǐng)，復(fù)請(qǐng)而后死，未暮也”。扶蘇卻說(shuō)：“父而賜子死，尚安復(fù)請(qǐng)！”于是便自殺了。